▲ 전동욱 자유와통일을향한변호사연대 변호사

포퓰리즘입법과 합리적 형사입법

1. 서론

형사입법은 국민의 생명, 신체 및 자유에 대한 국가로부터의 침해를 정당화하기 위한 섬세한 입법기술이 요구되는 영역임에도 불구하고, 과도한 정치 및 언론 포퓰리즘과 결합하면서 대증요법적 과잉형벌의 생산으로 형사법체계의 왜곡을 초래하고 있다. 이와 같은 과잉입법은 법체계의 전체적인 조망, 체계적인 인식, 법률내용의 파악에 어려움을 가중시켜 법집행의 가능성을 어렵게 할 뿐 아니라, 법률 상호간의 모순과 불균형을 야기함으로써 법질서의 일관성을 저해하는 결과를 초래한다.

이와 같은 형사입법의 남발에 따른 형사법의 기본원칙 및 법체계 훼손을 막기 위해서는 입법단계에서부터 규제와 처벌의 필요성에 대한 심사와 함께 해당 입법안의 효과적 수행가능성, 헌법적 기본원칙의 준수, 법체계 내 통일성 등에 대한 심사가 필요하다. 즉 입법자가 올바른 형사입법을 할 수 있도록 방향성을 제시해줄 수 있는 지침, 그리고 이러한 지침을 토대로 형사입법안을 심의하고 평가할 수 있는 절차적인 시스템이 마련된다면 정치적 수단 내지 타협의 산물인 비합리적인 입법안을 걸러낼 수 있을 뿐만 아니라 형사입법의 기본원칙과 법체계내적인 통일성 및 일관성을 유지하는 것이 가능해 질 수 있다.

이와 관련하여 이하에서는 한국형사정책연구원에서 발간한 연구보고서 “한국 형사입법의 방향과 쟁점에 관한 연구1)”에서 제시하고 있는 형사입법의 현황 및 합리적 형사입법 방안을 소개하고자 한다,

2. 형사입법의 현황 및 문제점

가. 형사입법의 현황

국회 의안정보시스템에 게재된 1998년 1월 1일부터 2014년 6월 30일까지 발의된 법률안 39,633건 중 형사법과 관련되는 법률안은 5,541건이다. 특이한 점은 2000년대 후반에 접어들면서(특히 2007년 이후) 형사법 관련 법률안이 급격하게 증가했다는 사실이다. 이것은 당시 사회적으로 이슈화된 범죄현상들이 다수 발생하여 여기에 대응한 법률안들이 다수 발의된 것이라고도 볼 수 있지만, 이러한 급격한 증가추세는 형사법 관련 법률안에만 국한된 것이 아니라 모든 분야의 법률안에서 찾아볼 수 있다는 점에서 범죄현상에서만 그 원인을 찾는 데에는 한계가 있다.

이러한 2000년대 이후의 법률안의 급격한 증가추세는 무엇보다도 2000년대 후반부터 시민단체들이 국회의원의 의정활동의 평가지표로서 법률안의 입안실적을 포함시키면서 국회의원들이 법률안 발의에 많은 관심을 갖기 시작한 데에 그 원인이 있다고 볼 수 있다. 그리고 이러한 동인은 그 때 그 때마다의 사회적 이슈에 대응하기 위한 대증요법식 법률안들이 다수 출현하도록 하는 원인이 되기도 한다. 이러한 현상은 형사법과 관련하여 발의된 법률안이 차지하는 비중이 매우 높다는 것을 보더라도 쉽게 알 수 있다. 즉 17대 국회의 경우 의원발의 법률안이 정부제출 법률안에 대하여 약 8.9배, 18대 국회의 경우 약 9.8배 그리고 19대 국회의 경우 2014년 6월 30일 현재 29.5배나 많다.

그러나 형사법 관련 법률안이 폭증하면서도 그 가결률은 상대적으로 하락하고 폐기율은 폭증하는 추세이다. 그런데 가결률이 규율 필요성과 당벌성의 긴급성 그리고 법률안의 질적 완성도를 나타내는 것이고 폐기율이 법률안의 유사·중복성을 나타내는 것이라고 한다면 이러한 현상은 많은 문제를 야기한다. 또한 발의된 법률안의 내용을 보더라도 당시의 사회적 이슈에 대응하기 위한 대증요법식 법률안들이 발의되는데 2000년대 후반에는 특히 공공안전, 부정부패 그리고 성범죄가 법률안들의 주된 내용을 구성한다.

▲ 현행 형사입법과정은 이해당사자들의 논의와 합의에 기초하고 있는 것이 아니라 의회 다수파의 힘과 의지의 관철을 통해 결정되거나 정부부처간 협의가 흠결된 상태에서 부처이기주의에 입각하여 입안되는 것이 일반적이다. 올해 국회에서 통과된 김영란법은 과잉처벌을 야기하는 입법의 대표적 사례로 꼽힌다. 이는 여야를 가리지 않은 다수결 의지의 관철을 통해 결정되었다./사진=연합뉴스

나. 형사입법의 문제점

현행 형사입법의 절차와 관련하여 첫째 정부제출 법률안이 거쳐야 하는 엄격한 심사절차를 회피하기 위한 수단으로 의원발의 법률안이 악용될 우려가 크다는 점, 둘째 이러한 우회입법에 의하는 경우 정부 각 부처 간의 조정과 협의가 충분하게 이루어지지 않아 법률들 간의 체계정합성이 훼손될 우려가 있다는 점, 셋째 그 결과 유사·중복규정이 양산될 우려가 있어서 법적용에서의 혼란을 가중할 위험이 있다는 점, 넷째 정부제출 법률안의 경우와 달리 의원발의 법률안은 각종 사전입법평가와 관계 부처 간의협의 및 조정절차 그리고 입법예고를 거치지 않기 때문에 헌법 및 여타 법령과의 혹은 당해 법률 내에서의 충돌여부에 대한 면미란 분석과 평가가 이루어지기가 쉽지 않을 뿐만 아니라 법시행시 예상되는 긍정적 혹은 부정적인 효과를 사전 또는 사후에 평가할 수 있는 기회도 없다는 점, 다섯째 의원입법의 경우 입법지원기관의 활용이 활성화되어야 한다는 점 그리고 여섯째 정부제출 법률안의 경우 사전적 위험성 심사를 거칠 수 있는 절차가 결여되어 있다는 점 등이 문제점으로 지적된다.

그리고 현행 형사입법의 문제점으로서 첫째 형사특별법이 과도하게 증가하고 있다는 점, 둘째 형사정책적 당벌성에만 착안한 결과 죄형법정주의의 원칙, 특히 소급입범 금지의 원칙 등이 문제가 되는 규정들이 다수 제정 및 개정되었다는 점 그리고 셋째 엄벌주의가 현재 형사입법의 전체적인 경향을 특징짓고 있다는 점, 그 중에서도 특정 범죄에서의 법정형의 과도한 상향, 그 결과 발생하는 범죄들 간의 법정형의 불균형과 가치 전도현상이 논의되고 있다.

특히 형사특별법의 남발이 일반형법의 형해화, 과잉형벌화 또는 형법체계의 혼란 등을 초래한다는 비판이 너무나 많이 제기되고 있음에도 불구하고 여전히 강력범죄 혹은 흉악범죄에 격앙된 사회분위기에 따라 그러한 범죄가 발생할 때마다 땜질식 형사입법을 통한 대증적 처방에 의존하고 있는 것은, 그만큼 형사특별법이 정책입안자들에게 선호되고 있는 이유가 있기 때문이다.

그런데 이 때 중벌주의가 범죄를 억지하기 위한 것이라기보다는 오히려 범죄자 처벌에 대한 피해자와 대중의 욕구에 응답하고 그것을 통해 범죄에 대한 시민의 불안감을 해소하기 위한 수단이 되고 있는 현상과도 맞닿아 있는 것은 아닌지 생각해 봐야 할 것이다. 이 영역에서 형법은 최후수단성이 아니라 최우선수단으로 활용되는 경우가 많다.

그런데 이 때에도 그러한 범죄가 발생할 수 밖에 없도록 만들고 있는 사회통제시스템에 대한 근본적인 문제해결보다는 오히려 개별 행위자의 처벌, 중벌주의, 행정법규에 처벌조항의 삽입 등에 집착하고 형사특별법의 투입을 선호하게 된다. 또한 특별형법은 일반적인 형법전에 명시된 범죄유형으로 포착되지 못하는 행위유형들 중에서 가중적인 행위유형을 선별하여 가중처벌하는 것이 아니라 형법전에 명시된 법정형을 단순히 상향하는데 이용되기도 하는데, 이것은 일반법과 특별법 간의 체계정합성이라는 관점에서 문제가 된다.

3. 합리적 형사입법 방안

가. 입법평가제도

입법평가제도는 규범홍수라는 문제상황에서 입법활동에 계획성을 구비하여 법규의 무절제한 증식을 억제하고 입법과정에서 나타나는 경솔함을 제거하는 한편, 정기적으로 기존의 법령을 검토, 평가함으로써 과학적인 입법의 발전을 도모하는 입법학의 새로운 영역이다. 입법자는 이러한 입법평가를 통하여 다양한 사회집단의 의사를 파악할 수 있으므로, 법률은 광범위한 의견수렴의 성과물로서 인식되어 민주적 법률의 성립에 기여할 수 있게 되는 것이다. 따라서 입법평가제도를 체계적으로 시행하게 되면 입법의 객관성·과학성·민주성과 함께 법률의 실체적 정당성을 확보함으로서 법률에 대한 국민의 신뢰를 이끌어 내는데 기여할 수 있다.

입법평가의 유형은 크게 사전적 입법평가, 병행적 입법평가, 사후적 입법평가로 구분될 수 있다. 사전적 입법평가는 입법안을 마련함에 있어서 입법의 필요성을 확인하고 입법안의 규정들이 어떤 영향을 미칠 것인지를 미리 예측하고 평가하기 위한 사전절차로서, 법안의 준비단계에서 행하여지는 평가이다. 병행적 입법평가는 일정한 법형식에 부합하는지를 심사하고 검토하는 것이다. 사후적 입법평가는 현재 시행되고 있는 법률이 입법자가 법률제정시 해당 법률을 통해 얻고자 하였던 규범적 결과를 현실적으로 나타내고 있는가를 검토하고 평가하는 것이다.

나. 외국의 입법평가제도

프랑스, 독일, 스위스는 오래 전부터 입법평가가 제도화되어 시행되고 있는 국가이다. 이들 국가는 법규범의 과잉을 통제하여 입법의 질의 저하를 막기 위해서는 법령을 만드는 기관이 입법평가를 하고, 의회가 이를 심사 내지 검증하는 것이 필요하다는 공통된 의식이 바탕이 되어 입법평가를 제도화하였다. 하지만 정부와 의회와의 관계에 따라서 그리고 법률시스템에 따라 나라별로 차이가 있는 것을 볼 수 있다.

먼저 프랑스와 스위스는 입법평가의 법적 근거를 헌법에 둠으로써 최상위규범으로서 제도의 법적 당위성을 확보하고 있으며, 헌법적 근거 하에서 입법평가 관련 법률을 제정하여 시행하고 있다. 이에 비하여 독일은 헌법이나 법률에 근거를 두지 않고 예규 수준의 연방정부공동직무규칙을 통하여 법제화 하고 있다는 점에서 차이가 있다. 연방정부공동직무규칙은 내부 행정규칙에 불과하지만 연방행정부 내 실질적 행위준칙으로 구속력을 갖고 있다. 그리고 연방행정부의 입법평가업무를 실질적으로 지원하기 위해 독일은 연방내무부가 입법영향평가 실무지침을 두고 있고, 스위스는 연방법무부가 입법기술지침을 제시하고 있다.

프랑스와 독일, 스위스 모두 입법영향평가는 해당 입법안을 발의하는 소관 행정부처가 책임을 지도록 하고 있지만, 입법평가결과에 대한 심사 내지 감독에 있어서는 약간의 차이가 있다. 즉 프랑스의 경우 행정부의 입법총괄기구인 국사원이 평가결과서의 공정성과 진정성 검사를 통해 평가결과를 통제하고 있으며, 독일은 입법평가결과에 대해 행정부 내 부처협의와 각료회의에서 심사를 담당하지만 연방의회 각 분야별 상임위원회도 입법평가결과에 대한 심사를 할 수 있고, 스위스는 연방의회가 의회행정통제처의 지원을 받아 입법평가결과에 대한 검증을 하는 방식으로 입법평가결과에 대한 통제가 행해질 수 있도록 하고 있다.

독일은 연방정부차원의 입법절차에서 입법평가를 자율적으로 수행함으로써 정부주도형 입법평가체제를 갖추고 있는데 비해, 스위스는 의회법에 입법평가기준으로 적용할 수 있는 심사항목이 규정되어 있을 뿐만 아니라 입법평가의 근본적 요청권한이 의회에 있음으로 인해 의회주도형 입법평가체제라고 할 수 있다. 이와는 다르게 독일과 스위스는 모두 민간연구기관의 지원을 통해 입법평가의 투명성과 평가결과의 신뢰성을 확보하고 있다는 점에서 유사점이 있다. 즉 독일은 슈파이어 행정대학원 입법평가연구소가 정부로부터 위임받은 평가결과를 공개하고 있으며, 스위스도 전문성과 독립성이 확보된 외부전문가가 참여하는 민간학술단체인 스위스 평가협회의 표준에 따라 입법평가를 실시함으로써 평가결과의 투명성과 질을 확보하고자 노력하고 있음을 볼 수 있다.

마지막으로 입법평가결과서에 대한 공개와 관련하여 프랑스는 입법영향평가서를 법률안과 함께 의회에 제출하고, 의회문서로서 입법영향평가서의 공개를 결정할 수 있도록 되어 있다. 모든 법령안에 대한 입법평가가 공개조치의 대상은 아니지만 가능한 한 광범위하게 공개될 수 있도록 하고 있다. 독일의 경우에는 입법안 제안이유서에 입법영향평가결과를 제시하도록 되어 있으며, 입법초안이 연방내각, 연방의회, 연방위원회에 전달되는 과정에서 입법영향평가서가 공개되도록 하고 있다. 스위스도 연방내각 발의 법률안을 의회로 송부시 법률안이유서에 입법평가결과가 포함되도록 하고 있으며, 평가결과는 공개하는 것이 일반적이다.

▲ 2000년대 이후 형사입법 법률안의 급격한 증가추세는 무엇보다도 2000년대 후반부터 시민단체들이 국회의원의 의정활동의 평가지표로서 법률안의 입안실적을 포함시키면서 국회의원들이 법률안 발의에 많은 관심을 갖기 시작한 데에 그 원인이 있다고 볼 수 있다./사진=연합뉴스

다. 형사입법의 방향 – 형사입법평가제도의 도입

현행 형사입법과정은 이해당사자들의 논의와 합의에 기초하고 있는 것이 아니라 의회 다수파의 힘과 의지의 관철을 통해 결정되거나 정부부처간 협의가 흠결된 상태에서 부처이기주의에 입각하여 입안되는 것이 일반적이기 때문에, 형사법률의 기본적 원칙과 내용적 합리성의 흠결이 치유되지 못한 상태로 남게 될 우려가 있다. 따라서 형사입법의 법적 정당성과 체계정합성을 확보하기 위해서는 법률안을 입안하는 단계에서부터 입법원칙과 입법기술의 문제를 심도있게 검토해야 할 필요가 있다.

하지만 형사입법의 효과성 평가라는 것이 몇 가지 지표만으로 가시화되는 데에는 한계가 있기 때문에 입법평가의 대상으로 하기에는 어려움이 있다. 그럼에도 형사입법평가는 무분별한 형사입법으로 무너진 형사입법의 원칙과 체계정합성을 회복함으로써 입법의 수준으로 담보하고, 형사입법의 고유한 효과성에 대한 평가방법을 마련하여 보충성과 비례성 및 법적 안정성, 체계정합성을 유지할 수 있는 입법 절차적인 지침으로서의 역할과 기능을 담당할 수 있다고 할 것이다.

현행 형사입법절차와 방식을 검토해 보면, 의원입법절차는 지나치게 단순한 반면에 정부입법절차는 규정상 상당히 구체적이고 치밀하게 절차가 세분화되어 있어서 오히려 제대로 지켜지지 못하고 있을 뿐만 아니라, 입법지연을 초래할 수 있어서 정부정책의 실효성을 확보하는데 오히려 장애로 작용하는 측면이 있다. 따라서 의원발의 형사입법과 정부발의 형사입법에 대한 평가체제는 달리 접근해야 할 필요성이 있다.

하지만 의원입법안과 형사입법안의 평가기관과 평가체계가 서로 다르다고 할지라도 최소한 중요한 법률을 입안함에 있어서는 사전 입법평가결과가 첨부되어야 하고, 시행된 후 일정기관이 경과한 후에는 사후입법평가결과를 국민에게 공개함으로써 평가결과의 공정성과 평가절차의 투명성을 담보해야 한다는 점에서는 차이가 없어야 할 것이다. 따라서 형사입법평가를 함에 있어서는 사전적 평가와 사후적 평가가 선순환적 효과를 갖도록 구성될 필요가 있다.

이를 위해 사전적 형사입법평가의 구성요소로는 형사입법의 필요성에 대한 판단, 형사입법의 실체적 내용에 대한 판단, 형사입법의 체계정당성에 대한 판단 등이 요구된다고 볼 수 있다. 그리고 사후적 형사입법평가의 구성요소로는 판결분석을 통한 법적용의 타당성 분석, 통계자료에 근거한 형사체재의 효과성 분석, 법집행에 대한 행위자·피해자·법집행기관·일반국민·기타 관련 기관의 의견 분석, 법률 시행 이후 국가적·사회적 비용부담의 변화에 대한 분석, 해당 법률의 개정·폐지 여부 및 대체 입법마련의 필요성 분석 등을 들 수 있다.

그리고 형사입법평가 도입기반을 위한 전제요건으로 먼저 입법평가의 법적근거를 마련할 필요가 있다. 특히 의원입법안에 대한 입법평가에 있어서는 법리적으로 입법평가를 일반 법률에 근거를 두는 경우 입법권에 대한 침해라고 해석될 여지가 있으므로 국회법 내에 그 근거를 두어 국회 스스로 의원입법안에 대한 입법평가를 발의 전에 반드시 시행하고 그 평가보고서를 입법안에 첨부하는 것을 의무화함으로써 입법평가보고서가 첨부되지 않은 입법안을 심의할 수 없도록 한다면 입법권 침해 논란에서 벗어 날 수 있을 것이다.

4. 결어

입법자는 정치적 행위로서 형사입법이 일반국민에게 미치는 정치적 효과를 잘 알고 있기 때문에 중벌주의적 형사입법의 유혹에 빠질 가능성이 높고, 따라서 형사입법의 기본원칙을 무시한 포퓰리즘적 형사입법이 이루어지고 있는 것이라 할 수 있다.2) 하지만 입법자는 국민의 기본권에 대한 자신들의 간섭을 정당화시킬 수 있는 합리적인 이유에 근거해서만 법률을 형성해야 하고, 이 법률들은 헌법합치적 질서범위내에서 실체적 요건들과 형식적 절차요건을 준수해야만 한다.

독일 연방헌법재판소의 1968년 12월 18일 소위 “제분소결(Muhlengesetzentscheidung)”에서 비롯된, 법률을 입법하는 것 뿐만 아니라 제정된 법률을 지속적으로 관찰하여 평가하고 개선노력을 기울여야 하는 입법자의 의무(입법의무, 법률관찰의무, 법률개선의무)를 과연 대한민국의 국회의원들은 제대로 수행하고 있는지에 대해 심각한 우려를 표명하며 논의를 마친다. /전동욱 변호사(자유와통일을향한변호사연대)