▲ 이헌 변호사

1. 김영란법과 사립유치원 관련

최근 국회 통과된 ‘김영란 법’에 대해 언론인ㆍ사립교원 등 일부 민간 영역까지 법 적용대상에 포함시킨 것에 대해 과잉입법으로 위헌이라는 지적이 확산되고, 공포 이전에 대한변협은 헌법소원을 제기하였고, 필자가 공동대표인 시민과 함께하는 변호사들(시변)은 대통령의 거부권 행사를 주장하고 공포 이후 헌법소원을 준비 중에 있다

김영란법에서 사립유치원의 경우는 제2조 정의규정에서 ‘공공기관’ 중 유아교육법에 따라 설치된 각급 학교, ‘공직자등’ 중 학교의 장과 교직원에 해당한다. 그러나 헌법 제7조에서 그 지위를 보장하고 국민에 대한 책임을 의무화한 공무원과 ‘언론인, 유치원 원장 및 교사’가 동일하다고 볼 수 없다.

한국유치원총연합회는 지난 10일 “김영란법 입법취지에 공감하지만, 교육계를 감시의 대상으로 판단하고, 사립유치원을 포함한 사립학교 교직원이 부정·부패 척결의 대상이 된 점은 유아교육계를 대표해 심히 유감스럽고, 국가미래를 위해 전혀 도움이 되지 않는다”는 성명을 발표하였다. "법 추진 이전에 공·사립유치원 교사에게 형평성 있는 지원을 했느냐"는 입장인 것이다.

▲ 지난 3일 김영란법을 가결 통과시킨 19대 국회. /사진=연합뉴스

사립학교법 제52조, 제55조에 의해 사립학교 교원의 자격, 복무는 국ㆍ공립학교 교원의 자격, 복무에 관한 규정에 의하거나 준용하지만, 헌법 제31조 등에 의한 교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성(사학의 설립ㆍ운영 자유), 교원의 지위에 관한 법정주의 등에 있어 국ㆍ공립 교원과 동일하게 볼 수 없다.

더욱이 사립유치원 원장이나 설립자의 경우에는 사립학교법 제26조에 의하여 지급되는 사학법인의 임원이나 설립자의 보수 및 생계비 조항도 규정되어 있지 아니하여 이와 같은 보수 지급조항에 대한 입법을 요구하는 입장이므로, 사립유치원 원장 등은 김영란법의 최대 피해자가 되는 셈이다.

2. 유치원 등 사립학교의 공공성 및 재산에 대한 법리

헌법재판소는 개방이사제 개정사립학교법 사건 등에서 사립학교에 관하여 “사립학교는 그 설립자의 특별한 설립이념을 구현하거나 독자적인 교육방침에 따라 개성 있는 교육을 실시할 수 있을 뿐만 아니라, 공공의 이익을 위한 재산출연을 통하여 정부의 공교육 실시를 위한 재정적 투자능력의 한계를 자발적으로 보완해 주는 역할을 담당한다”고 정의하였다(헌재 2007헌마1189). 그러나 “사립학교를 설립·경영하는 사학의 자유는 헌법상 기본권인 동시에, 학교 교육이 개인·사회·국가에 지대한 영향을 미친다는 점에서 사립학교도 국·공립학교와 본질적으로 다를 바 없다”는 입장이다(헌재 99헌바63).

헌법 제31조의 ‘국민의 교육을 받을 권리’를 실질적으로 보장하기 위한 공교육제도가 전제이고, 사학의 운영에 있어서 자율성을 인정하면서, 우리나라와 같은 공교육체계하에서 사립학교는 태생적으로 그 공공성이 강조되는 양상이 뚜렷할 수밖에 없다(헌재 2007헌마1189). 그리하여 헌재는 사학법인의 재산권 침해에 관하여 사립학교를 위하여 출연된 재산에 대한 소유권은 학교법인에 있고, 설립자는 학교법인이 설립됨으로써 학교운영의 주체인 학교법인과 사이에 더 이상 구체적인 법률관계가 지속되지 않는 것이어서 설립자가 사립학교 운영에 대해 가지는 재산적 이해관계는 법률적인 것이 아니라 사실상의 것에 불과하다는 입장이다(헌재 2005헌바101).

▲ 사학법인의 재산권에 관하여 공공성을 강조했던 헌법재판소. 이러한 헌재의 입장은 사학법인이 아닌 사립유치원에게는 적용되지 않는다. /사진=연합뉴스

그리하여 헌재는 사립학교의 운영은 건학이념의 구현을 목적으로 하는 공익적 비영리활동으로서 사적 유용성을 본질적 요소로 하는 재산권의 보호대상이 된다고 보기도 어렵다는 입장이지만(헌재 2007헌마1189), 사학법인의 재산권 등에 관하여 공공성을 강조한 헌재의 입장은 사학법인이 아닌 사립유치원에 대해 적용될 여지가 없다.

한편 대법원은 ‘상지대 임시이사 사건’에서 “사립학교는 설립자의 의사와 재산으로 독자적인 교육목적을 구현하기 위해 설립되는 것이므로 사립학교 설립의 자유와 운영의 독자성을 보장하는 것은 그 무엇과도 바꿀 수 없는 본질적 요체이고, 헌법정신이다”고 판시하였다(대법원 2006다19054).

특히 당시 대법관인 현 양승태 대법원장은 다수의견에 대한 보충의견으로 “학교법인의 기본재산은 개인의 재산이 아니라 학교법인의 소유로서 공적인 성격의 재산이지만, 학교법인의 재산에 관하여 실질적으로는 귀속주체가 달라진 결과는 헌법 제23조가 보장하는 재산권에 관한 침해로서 허용되어서는 아니 되는 것이다.”라고 함으로써 헌법재판소 보다는 사립학교의 재산권을 강조하는 입장을 표명하였던 것이 주목된다.

3. 사유재산에 관한 헌법상 원리

우리 헌법에 있어 재산권의 보장에 관한 제23조는 “① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. ② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다. ③ 공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상을 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다”라고 규정한다.

이에 관하여 헌법재판소는 ‘그린벨트제도의 위헌여부 사건’에서 “토지재산권에 대한 제한입법 역시 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 과잉금지의 원칙(비례의 원칙)을 준수해야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사용ㆍ수익권과 처분권을 부인해서는 아니된다”고 판시하였다(헌재 89헌마214).

▲ 어린이집·유치원 통합정보공시 사이트. /사진=사이트 화면 캡처

헌법상 공공필요에 의하여 국가 등이 개인의 재산권을 일시적ㆍ강제적으로 사용하는 공용사용이나, 국가 등이 개인의 특정재산에 관하는 공법상의 제한을 하는 등의 경우에 재산권자가 당연히 수인하여야 할 정도의 제한이 아니라 재산권 자체를 소멸시키거나 그 효용을 방해하는 등으로 재산적 손실이 있는 경우에는 보상규정이 없어도 독일연방최고법원(BGH)의 판례로 형성된 ‘수용유사적 침해의 법리’에 따라 공용수용의 법리에 따라 직접 헌법에 근거한 손실보상을 인정하여야 한다는 것이 다수 헌법학자의 의견이다.

헌법재판소는 ‘조선철도 (주) 주식의 보상금청구 사건’에서 “입법자가 (보상금 지급에 관한) 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 것은 입법재량의 한계를 넘는 입법의무불이행으로서 보상청구권이 확정된 자의 헌법상 보장된 재산권을 침해하여 위헌이다”라고 결정하였다(헌재 89헌마2 결정).

이에 사립유치원의 재산권이 공권력에 의하여 침해되고 있으나 그 보상에 관한 직접적인 규정이 없는 경우에는 국회가 이 보상에 관한 규정을 두고 있지 아니한 데에 대하여 입법의무불이행을 구할 수 있다. 또한 사립유치원의 재산권 침해의 보상에 관한 직접적인 법률규정이 없다고 하더라도 헌법상 근거를 내세워 보상금에 대한 민사상 청구도 제기하는 방안도 모색할 수도 있다.

4. 사유재산 공적이용료(설립자의 보수 지급)

사립유치원 설립자의 경영ㆍ성과비, 교지(校地)ㆍ교사(校舍) 등 부동산 관리, 컨설팅비 등 보수 지급을 의미하는 사유재산 공적사용료에 관하여 현행 관계법규에서는 사립학교법 제26조에서 정하는 학교법인 임원의 보수와는 달리 개인의 설립ㆍ운영하는 사립유치권의 설립자에 대한 권리나 보수 등을 전혀 인정하고 있지 아니한다.

이와 같은 경우는 아무리 사립유치원의 기본재산이 공적인 성격의 재산을 가진다고 하더라도, 그 사립유치원의 설립자가 당연히 수인하여야 할 정도의 제한이 아니라 재산권 자체를 소멸시키거나 그 효용을 방해하는 등으로 재산적 손실이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 그리하여 사립유치원의 설립자는 법률의 근거가 없어도 본인의 국가에 대한 보상청구권을 주장할 수 있을 것이다.

▲ 9일 전국 어린이집 누리과정(만 3∼5세 무상보육) 예산이 바닥을 드러내는 가운데 경기도교육청은 예산부족으로 보육비 지원이 중단되는 사태가 일어날 수 있다고 밝혔다. 누리과정 무상보육의 폐해다. /사진=유치원알리미 사이트 캡처

나아가 사립유치원의 ‘사유재산 공적사용료’ 신설에 관하여 이를 금지하는 등 규제 법령은 존재하지 아니하고, 이를 반영한 사립유치원의 세출예산 과목에 관하여 관할청이 법령에 근거하지 아니하고 자의적으로 해석ㆍ적용하여서도 아니될 것이다.

이에 사립유치원측이 반드시 필요한 과목으로 ‘사유재산 공적사용료’을 신설하였다고 하여 관할교육청이 강제적으로 이 과목의 예산을 집행하지 않도록 하거나 추가경정 예산편성을 통해 삭제한 후 그 추가경정예산서를 제출하라고 한 것은 이에 관한 법률상 명백한 근거가 없이 이루어진 것으로 적법ㆍ타당하지 않다. 그리하여 유치원총연합회 차원에서 유치원 원장이나 설립자의 보수로서 사유재산 공적사용료을 명시하는 입법을 모색하여야 할 것이다.

또한 사립유치원의 사유재산 공적사용료 신설과 지출에 대하여 관할교육청이 사립유치원에 대한 불리한 처분이나 감사 등을 행사할 경우는 행정소송과 헌법소원을 제출하여 이에 적극적으로 대응함으로써 공권력에 의해 부당하게 침해된 재산권을 회복하여야 할 것이다. /이헌 민과함께하는변호사들 공동대표