▲ 이헌 변호사/시민과 함께하는 변호사들 공동대표

필자는 2008년 광우병 촛불시위가 불법ㆍ폭력시위로 장기간 지속되어 이로 인해 피해를 입은 광화문 일대의 상인을 대리하여 당시 촛불시위를 주도한 참여연대 등 단체와 주요인사들을 상대로 손해배상을 구하는 소송을 제기했었다.

이 소송은 비록 패소하였으나 상인 등 일반시민이 불법폭력시위에 대하여 경고하였다는 데에 큰 의미를 지니고, 실제로 광우병 촛불시위가 잦아들게 된 계기가 되었다는 평가입니다.

아래 내용은 광화문상인의 광우병촛불시위 사건에서 제출된 주장 내용입니다. 이 내용은 이번 세월호 시위에 관한 법률적 관점이 될 수 있을 것이라고 생각합니다.

1. 피고 광우병위험 미국산 쇠고기 전면수입을 반대하는 국민대책회의(이하 ‘대책회의’라고 합니다)가 주도한 이 사건 촛불시위는 2008. 5. 24. 도로점거 시위가 시작된 이후 도로점거 및 가두행진이 일상화되었고, 2008. 5. 29. 정부의 미국산 쇠고기 수입위생조건 관보 게재 의뢰를 계기로 시위대가 폭발적으로 증가하면서 서울광장, 청계광장 등지에서 도로를 점거한 채 가두시위를 전개하였습니다.

이 사건 촛불시위 과정에서 시위대가 경찰을 향해 보도블럭 및 물병을 던지거나 경찰을 폭행하고, 쇠파이프를 사용하거나 경찰버스를 밧줄로 잡아당겨 손괴하는 등 집단적인 폭력을 행사하였을 뿐만 아니라 새벽까지 대규모 군중시위를 전개하는 등 2008. 5. 24.부터 2008. 7. 5. 이후까지 1개월 이상 지속된 촛불시위는

「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라고 합니다)에 위반한 야간 시위일 뿐만 아니라 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 시위로서, 이와 같이 피고 대책회의가 주도한 도로점거 등 불법적이고 과격성을 띤 이 사건 촛불시위는 이로 인하여 세종로, 종로 등 서울시내 중심가 도로 및 인근상가의 교통과 보행이 완전히 봉쇄됨으로써 인근에서 대중영업을 하는 원고들의 영업 등 재산권 및 정신적 고통으로 도무지 참을 수 없을 정도의 심각하고 중대한 피해를 발생하게 하였던 것입니다.

2. 집회의 자유는 현대 대의민주국가에서 민주적 공동체의 필수적 구성요소이기 때문에 고도로 보장되어야 할 기본권이지만, 다른 한편, 집회의 자유는 다수인이 집단적 형태로 의사를 표현하는 것이므로 공공의 질서 내지 법적 평화와 마찰을 일으킬 가능성이 상당히 높은 것이어서, 집회의 자유에 대한 일정 범위내의 제한은 불가피할 것인바, 그러한 경우에는 헌법이 직접 금지하고 있는 허가제 이외의 방법으로 관련 법익들을 비교형량하여 그러한 법익들이 실제적 조화의 원칙에 따라 모두 동시에 최대한 실현될 수 있도록 정리ㆍ정돈되어야 할 것입니다(헌법재판소 2009. 9. 24. 2008헌가25 결정 참조).

집회나 시위는 다수인이 공동목적으로 회합하고 공공장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로서 그 회합에 참가한 다수인이나 참가하지 아니한 불특정 다수인에게 의견을 전달하기 위하여 어느 정도의 소음이나 통행의 불편 등이 발생할 수밖에 없는 것은 부득이한 것이므로, 집회나 시위에 참가하지 아니한 일반 국민도 이를 수인할 의무가 있다고 할 것입니다. 따라서 그 집회나 시위의 장소, 시간 및 기간, 태양, 내용, 방법 및 그 결과 등에 비추어 집회나 시위의 목적 달성에 필요한 합리적인 범위에서 사회통념상 용인될 수 없을 정도로 타인에게 심각한 피해를 발생시킨 경우에는 위법한 위력의 행사로서 정당행위에 해당한다고 할 수 없다고 할 것입니다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4467 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도840 판결 참조).

▲ 세월호 참사 1주기를 맞은 주말 시위대가 광화문 인근 경찰버스 위를 점령하고 있다. /사진=폴리스위키 페이스북 제공

3. 또한 불법행위 성립요건으로서의 위법성은 관련 행위 전체를 일체로만 판단하여 결정하여야 하는 것은 아니고, 문제가 되는 행위마다 개별적ㆍ상대적으로 판단하여야 할 것이며, 피고 대책회의가 주도한 야간 촛불시위로 인하여 인근에서 영업을 하는 상인들이 입은 피해의 위법성에 대한 판단기준인 사회생활상 통상의 수인한도를 넘었는지 여부는 원고들의 피해 정도와 내용, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 피고 대책회의의 가해행위 태양 및 공공성, 피해 방지노력 및 회피가능성, 집시법 등 관계법규 위반의 정도와 내용 등 모든 사정을 고려하여 판단하여야 할 것입니다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2006다84126 판결 참조).

이에 피고 대책회의가 주도한 이 사건 촛불시위가 발생한 지역의 인근에서 대중영업을 하는 상인인 원고들로서는 휴일 기간에 상응하는 하루나 2~3일 정도이거나 휴가 기간에 상응하는 최대한 일주일이나 10일 정도의 기간이라고 한다면, 피고 대책회의가 주도한 촛불집회나 시위의 목적 달성에 필요한 합리적인 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 정도에 해당한다고 할 것이지만, 이 사건 촛불시위는 2008. 5. 24. 도로점거가 시작된 이후 2008. 7. 5.에 이르기까지 월세나 관리비의 납부기간, 종업원의 급여 지급기간으로서 손익분기점이라고 할 수 있는 1개월 이상의 기간 동안 매일 야간의 도로점거 및 가두행진이 일상화되고, 이로 인하여 세종로, 종로 등 서울시내 중심가 도로 및 인근상가의 교통과 보행이 완전히 봉쇄됨에 따라 인근에서 식당 등의 대중영업에 종사하는 원고들로 하여금 사실상 폐업이나 다름없는 지경에 이르게 한 것은 원고들에게 다소간의 피해를 발생시킨 정도가 아니라, 그 촛불집회와 시위의 목적 달성의 범위를 넘어 사회통념상 용인될 수 없을 정도로 원고들에게 그 영업 등 재산권에 중대하고도 심각한 피해를 발생시킨 위법한 위력의 행사라고 할 것입니다.

4. 더욱이 촛불시위 초기에는 시민들의 자발적인 참여 하에 중대한 불법 없이 비교적 평화적인 분위기 속에서 진행되었으나, 피고 대책회의, 참여연대, 한국진보연대 등이 집회 전면에 등장하여 시민들을 선동하면서 불법 및 폭력양상이 두드러지게 되었고, 특히 피고 대책회의는 일반 시민들에게 촛불시위는 불법이 아니라고 주장하면서 도로점거와 가두시위를 부추기고, 심지어 경찰에 대한 폭행마저도 정당한 저항권의 행사라고 지속적으로 선동함으로써 촛불시위에서 시위대가 크게 증가하고 도로점거와 청와대 진출 등 가두시위로 인한 경찰과의 대치, 차벽설치 등 불법과 폭력을 반복적ㆍ지속적으로 발생하게 하였습니다.

또한 일부 원고가 포함된 세종로 일대의 상인들은 2008. 6월말부터 시작하여 2008. 7. 1. 서울 종로구 세종로 이순신 장군 동상 앞에서 촛불시위 중단과 음식업자들의 생존권 보장을 위한 캠페인을 벌였고, 그 다음날인 2008. 7. 2. 피고 대책회의에게 촛불시위 중단을 요구하는 서명서를 제출하기도 하는 등 원고들과 같은 인근 상인들은 촛불시위로 인한 고통과 피해를 호소하는 정도에 이르렀으며, 이 사건 촛불시위로 인하여 주로 음식업에 종사하는 원고들이 1개월 이상 아예 영업을 하지 못하는 등의 사실상 폐업상황으로 인하여 입게 된 영업상 손실 이외에도 정신적 고통은 일반인들이 입은 불편과 비교하여 그 내용에 있어 질적으로도 다르고 그 정도가 현저한 것이며, 이와 같은 원고들의 심각한 피해는 이 사건 촛불시위를 주도한 피고 대책회의 등도 충분히 인식할 수 있었다고 할 것이므로, 결국 피고 대책회의 등이 주도한 이 사건 촛불시위로 인한 원고들의 영업상 손해 및 정신적 고통 등의 피해는 그 침해의 정도가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선 중대하고도 심각한 것으로서 피고 대책회의 등의 원고들에 대한 손해배상 책임이 인정된다고 할 것입니다. /이헌 변호사 시민과 함께하는 변호사들 공동대표