▲ 자유경제원(원장 현진권)은 5월 21일 오전 과잉범죄화 연속토론회를 개최했다. 제5차 토론회의 주제는 '사법(私法)의 공법(公法)화’, 대한민국 과잉범죄화 부추긴다로 국민의 사적 자치를 보호해야 할 법이 과잉입법으로 인해 오히려 자유를 훼손하는 문제에 대한 논의와 제언이 오갔다. /사진=자유경제원

우리나라는 1980년 헌법 개정당시 행복추구권을 헌법에 명시하였다. 또한 박근혜정부는 국정목표를 “국민행복시대”로 정할 만큼 대한민국 국민들의 행복추구권은 그 어느 때 보다도 우리사회의 중요한 가치로 등장하고 있다. 그런데 행복추구권은 현 정부의 경제민주화 입법과 더불어 그 본질이 크게 훼손되는 현상이 나타나고 있다.

즉 행복추구권이 내포하고 있는 행동의 자유와 사적자치 계약의 자유 등에 입각하여 그 영역이 확대 되어야 할 사법들이 경제민주화 입법을 통하여 공법화 되는 현상을 보이고 있는 것이다. 따라서 경제민주화와 행복추구권에 대한 보다 명확한 이해가 요구된다고 보겠다.

헌법 제119조 제2항에 규정된 '경제의 민주화’ 라는 문구의 해석과 관련하여 ①자유시장경제주의의 보완조항이라는 견해와 ②사회민주국가를 지향하는 조항이라는 견해가 나누어져 있다. 자유시장경제주의의 보완조항이라고 보는 견해는 시장의 자유를 원칙으로 하고, 국가의 조정과 개입행위는 시장의 실패로 인한 부작용을 최소화하기 위하여 필요한 경우에 한하여 보충적·예외적으로 적용하게 된다고 본다.

이에 반해 이 조항을 사회민주국가를 지향하는 것이라고 보는 견해는 헌법 제119조 제1항은 기본적 인권과 민주주의라는 한계 속에서의 자유와 창의를 존중하는 것이고 헌법 제119조 제2항은 기본적 인권을 구체화한 규범으로서 보충적·예외적 조항이 아닌 원칙적 조항으로 해석하고 있는 점에 차이가 있다.

우리 헌법재판소는 헌법 제119조 제2항의 해석과 관련하여 일련의 판시를 통하여 이는 자유경제주의를 기본으로 하면서도 그로 인한 부작용을 보완하여 사회보장, 사회복지, 경제주체간의 조화를 기하는 경제체제를 지향하는 조항으로 보고 있다.

경제민주화는 국가가 개인과 기업의 경제적 자유에 대하여 어떠한 방식으로 규제할 것인가라는 문제의 인식과 해결방안을 위한 논의라고 할 수 있다. 따라서 이러한 시각의 차이는 부의 재분배, 국민의 과다한 부채의 해소, 부유층에 대한 규제 등에 대한 점에서 관점과 접근방식을 달리하게 된다.

현행헌법에서는 종래의 성장지상주의에 대한 반성으로서 경제성장의 혜택을 전 국민이 골고루 누릴 수 있도록 하기 위하여 성장·안정·분배의 조화를 도모할 수 있게끔 국가적 규제와 조정을 가할 수 있도록 하고 있다. 이는 경제적 측면에서 국민의 실질적 자유와 평등을 보장하려는 헌법적 결단의 표현이라고 볼 수 있다.

▲ 박근혜정부는 국정목표를 “국민행복시대”로 정할 만큼 대한민국 국민들의 행복추구권은 그 어느 때 보다도 우리사회의 중요한 가치로 등장하고 있다. 그런데 행복추구권은 현 정부의 경제민주화 입법과 더불어 그 본질이 크게 훼손되는 현상이 나타나고 있다. /사진=연합뉴스

헌법 제10조 전문에 인간으로서의 존엄과 가치와 더불어 1980년 제5공화국헌법에서 행복추구권을 추가하여 현행헌법에 이르고 있다. 행복추구권의 법적 성격에 관해서는 기본권성을 인정할 것인가의 여부, 기본권성을 인정할 경우에 그 성격을 어떻게 정립할 것인가에 관해서 논란이 있으나 기본권성 인정설이 타당하다고 본다.

행복추구권은 인간의 존엄과 가치와 불가분의 관계에 있기 때문에 인간의 존엄과 가치와 병렬적인 성격을 갖는 일련의 내용은 행복추구권에도 그대로 타당하다. 헌법재판소는 행복추구권에 일반적으로 행동자유권, 개성의 자유로운 발현권, 자기결정권, 계약의 자유 등이 포함되어 있다고 판시하고 있다.

사법과 공법의 구별론

로마법은 일찍부터 법을 공법과 사법으로 구별하여 체계화하였다. 그로부터 법학에서는 끊임없이 공법과 사법의 2분체계가 논의되어 왔다. 그러나 그 구별의 표준에 관하여는 학설이 구구하여 아직 정설이 없다. 다만 중요한 학설로는 ① 이익설 ② 주체설 ③ 법률관계설 ④ 생활관계설 ⑤ 통치관계설을 들 수 있다.

그 중 통설적 견해인 통치관계설은 인간의 생활관계를 통치관계와 비통치관계로 나누어, 국가의 통치권의 발동에 관한 관계를 규정하는 법, 즉 통치권의 존재, 통치권의 발동의 형식, 국가기관의 조직과 권한 등에 관한 법이 공법이고, 비통치관계를 규율하는 법이 사법이라는 설이다. 즉, 공법은 국가권력이 직접 지배하고 규제하는 공적·정치적 생활관계에 관한 법이며, 사법은 국가권력이 일단 후퇴하고 간접적인 지배체제하에서 어느 정도의 사적 자치의 원칙을 용인하는 사적·경제적 또는 가족적 생활관계에 관한 법이라고 할 수 있다.

한편, 이러한 많은 표준들에 의하여 공·사법을 구별하려고 하는 실익이 무엇인가 하는 물음이 제기되면서 공·사법의 구별을 부정하는 학설도 등장하는데, 예컨대 프랑스의 공법학자인 레온 뒤기(Leon Duguit, 1859 ~ 1928)는 권리부인론, 개인주의법에 관한 비판과 함께 공·사법의 구별을 부정하였다. 또한 켈젠 역시 공·사법의 구별은 근대법학에 대한 정치의 침입을 옹호하는 이론이며, 법학의 순수성 또는 과학성을 해치는 것이라 하여 배격하였다.

「사법의 공법화」 현상의 구체적 사례(회사법 부분을 중심으로)

2013년과 2014년에 걸쳐 추진된 경제민주화 입법은 헌법 제119조 제2항의 경제민주화의 의미를 정부가 시장에 적극적으로 개입하는 것으로 잘못 해석한 것으로 보인다. 경제민주화에 관한 학자들의 지배적인 견해는 국민과 기업의 경제적 자유에 대한 국가의 관여는 시장기능이 제대로 구현되지 않을 때에만 예외적으로 허용되도록 소극적으로 해석해야 한다고 보는 것이다.

최근의 경제민주화 입법이 헌법 제37조 제2항에서 규정하고 있는 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 것이 아닌지 검토해볼 필요가 있다. 즉 ① 상법상 지배구조 관련 개정안(집행임원 설치 의무화, 다중대표소송 제도 도입, 집중투표제 실시 의무화, 전자투표실시 의무화, 감사위원 분리선임, 회사기회유용 금지, 자기거래 범위 확대 등), ② 하도급 거래에 대한 징벌배상제 적용 확대, ③ 일감몰아주기 규제, ④ 순환출자의 금지는 「사법의 공법화」 현상의 예라고 할 수 있다.

주지하다시피 현행 회사법은 2011년 4월 14일에 공포되어, 1년이 경과한 2012년 4월 15일부터 시행되고 있다. 2011년 개정된 회사법은 장기간의 논의와 치열한 공방을 거쳐 250개 조문을 개정한 것으로서 건국 이래 상법개정으로서는 최대 규모로 이루어졌던 것이다. 한편, 회사법 개정 이후 불과 1년 3개월 만에 나온 「지배구조 상법개정안」은 많은 문제점을 내포하고 있다.

그 주요내용을 보면 ① 다중대표소송제의 도입, ② 이사회의 업무감독 기능강화, ③ 집중투표제 단계적 의무화, ④ 감사위원회 위원 분리선출 방식 도입, ⑤ 전자투표제 단계적 의무화로 되어 있다. 이 개정안은 일단 보류된 것으로 보이는데 「사법의 공법화」 현상을 곳곳에서 감지할 수 있다.

이사회의 업무감독 기능강화 - 집행임원제의 제한적 의무화

집행임원제도는 회사의 경영감독기능과 업무집행기능을 분리하게 되어 기업지배구조의 투명성을 보다 강화할 수 있는 장점이 있다. 따라서 2011년 개정 상법도 이사회의 감독기능을 강화하고 회사의 업무집행의 효율성을 제고하기 위하여 이사회의 업무집행기능을 분리하여 이를 전담할 집행임원제도를 도입하였으나 이 제도의 도입여부는 개별회사가 자율적으로 선택하도록 한 것이다. (상법 제408조의 2 ~ 408조의 9 참조)

집행임원제도는 궁극적으로 경영전문화를 통하여 주주와 기업의 이익을 다 같이 도모하기 위한 것이므로 그 도입여부도 주주와 기업의 선택에 맡기는 것이 보다 합리적이라고 본다. 집행임원제도가 도입·시행 된지 1년여 밖에 안 된 시점에서 이 제도를 성급하게 의무화하는 것은 바람직하지 않다고 생각한다. 또 집행임원제도의 의무화는 경제민주화와 아무런 관련이 없는 것이다.

다중대표소송제도의 도입

상법 개정안을 보면 다중대표소송의 도입을 추진하는 것으로 되어 있는데 이는 이중대표소송제도와 함께 남소를 부추기고 국제투기자본에 의한 악용가능성(국제적 투기자본에 다중대표소송을 제기 한 후 이를 이용하여 경영권에 개입하거나 다중대표소송 제기로 인해 하락한 모회사 주식을 매집한 뒤 소송을 취소하여 단기차익을 노릴 가능성)도 있으므로 도입을 보류하는 것이 옳다고 생각된다.

▲ 상법은 기업을 옥죄는 법이 아니라 기업활동을 원활하게 하고 기업을 유지 ․ 발전시키는데 주목적이 있는 법이라고 이해할 때 기업에게 부담을 가중시키는 입법보다는 기업의 부담을 완화해주는 방향으로 입법이 이루어지는 것이 바람직하다고 생각한다. /사진=연합뉴스

참고로 현재 판례를 통해 다중대표소송이 인정되고 있는 미국의 경우에도 ① 주주는 지배회사의 종속회사의 이사회에 제소청구를 하도록 하고 있으며, ② 이사회가 제소청구를 거절한 경우 주주는 그 부당성을 입증하여 소송을 제기하여야 하고, ③ 법원은 해당 결정의 부당성 심사에 있어서 '경영판단의 원칙’을 적용하여 판단하고 있다. 따라서 만일 다중대표소송제도의 도입논의가 본격화 된다면 이와 함께 '경영판단의 원칙’의 도입에 대한 논의도 같이 진행되는 것이 사리에 맞다고 본다.

집중투표제의 단계적 의무화(개정안 제542조의7)

집중투표제를 적극 활용하자는 논거를 보면 ① 집중투표는 수인의 이사를 따로 선임할 때 행사할 수 있는 주주의 투표권을 동시에 행사하는 것에 지나지 않고 상법상 감사선임 시 지배주주의 3% 이상 의결권을 제한하고 있는 점 등을 고려하면 자본다수결 또는 주식의 비례적 가치에 반하지 않고, ② 이사는 회사에 대하여 선관의무 및 충실의무를 부담하므로 집중투표로 선임된 이사들이 회사의 전체이익을 무시하고 분파적 행동을 할 것이라는 것은 기우에 불과하다고 주장한다.

그러나 집중투표제를 도입할 경우 이사회의 효율적인 운영이 어려워질 수 있고 소수주주를 대표하는 이사와 최대주주를 대표하는 이사가 이사회에 공존하여 당파적인 행위를 할 가능성이 높다. 2006년 영국계 해지펀드가 다른 외국계 기관들과 손잡고 집중투표를 통해 KT&G의 경영진 교체요구 등 경영권을 간섭한 선례가 있다. 또한 실무상으로도 집중투표제도는 기업의 업무부담과 불필요한 비용을 야기할 수 있다.

참고로 집중투표제를 도입한 국가는 미국, 일본, 러시아, 대만 등 여러 국가가 있으나 강행법규로 채택한 국가는 러시아, 멕시코, 칠레 3개국에 불과하다. 미국은 애리조나주 등 5개 주만 강행규정으로 되어 있고 일본은 주주간 파벌싸움 등으로 회사 경영상의 혼란만 야기한다는 비판이 제기 되어 정관상 집중투표를 배제한 경우에는 이 제도를 청구할 수 없도록 상법을 개정한바 있다. 현재의 시점에서 집중투표제를 기업에게 의무적으로 도입하도록 하는 것에 대하여 반대한다.

전자투표제의 단계적 의무화(개정안 제542조의14)

전자투표제도는 회사의 의사결정의 신속성과 비용절감 등 효율성 ․ 경제성을 증진할 수 있는 좋은 제도이다. 그러나 현행 상법하에서도 주주들의 의결권행사를 활성화하기 위한 제도적 수단으로 '서면투표제’, '의결권대리행사’ 등의 여러 장치가 이미 마련되어 있다.

아울러 자본시장법상 'Shadow voting제도’가 폐지를 앞두고 잠시 유예되고 있는 상황에서 구태여 이 제도를 의무화하여 기업에게 부담을 줄 필요는 없다고 생각한다. 참고로 미국, 일본, 영국, 독일 등에서는 전자투표제도를 도입하여 시행하고는 있으나 거의가 '이사회 결의’ 등 회사자율로 전자투표제도를 채택할 수 있도록 하고 있고 의무화 하고 있지는 않다.

감사위원회 위원 분리선출 방식 도입

현행 상법 제542조의12 제2항을 보면 감사위원회 위원을 선출함에 있어 일괄선출방식을 채택하여 제1단계로 이사를 선임하고, 제2단계로 선임된 이사 중에서 감사위원회 위원을 선임하도록 되어있다. 즉 집중투표제는 이사 선임시에만 적용되므로(상법 제382조의2) 제1단계에서만 적용되고, 3% 의결권제한은 감사위원회 위원 선임시에만 적용되므로(상법 제542조의12 제3항 및 제4항) 제2단계에서만 적용되게 된다.

이에 대해 상법개정안 제542조의 12에서는 제542조 11 제1항의 상장회사는 주주총회에서 감사위원회위원이 되는 이사를 다른 이사들과 분리하여 선임하고(제2항), 그리고 최대주주, 최대주주의 특수관계인, 그 밖에 대통령령으로 정하는 자가 소유하는 상장회사의 의결권 있는 주식의 합계가 그 회사의 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3을 초과하는 경우 그 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 감사 또는 감사위원회위원이 되는 사외이사가 아닌 이사를 선임하거나 해임할 때에 의결권을 행사하지 못하도록 (제3항) 규정하고 있다.

상법개정 입법예고안대로라면 자산총액 2조원 이상인 148개 대규모 상장회사가 반드시 3명 이상 두게 되어 있는 감사위원의 대부분이 소액주주나 펀드, 연기금 등의 대표로 선임될 가능성이 있다.

감사위원은 단순히 감사만 하는 것이 아니라 본질적으로 이사이기 때문에 이사회에 참석하여 집행임원을 선임하는 등 회사의 주요 업무를 결정하고 대표이사를 비롯한 다른 이사들을 감독하는 기능을 겸하고 있다. 그러나 감사위원 분리선출은 감사위원 선임을 위해 도입되는 제도이지만 결과적으로는 최대주주의 이사선임권을 제한하게 되어 불합리한 결과가 생길 수 있다고 생각한다.

그 밖의 논점들

이밖에 최근 논란이 되고 있는 배임죄에 대하여도 전반적 검토가 요구되고 있다. 즉, 대법원은 상법상 특별배임죄의 판결에 있어서, 이사 등의 경영판단행위에 대하여 형법상 업무상배임죄의 적용을 확대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용함으로써 배임죄 과잉적용에 대한 우려를 초래하였다. 그 결과 “배임죄의 폐지론”, “경영판단원칙의 도입론” 등이 주장되고 있는 실정이다. 회사에 있어서 이사, 임원 등의 경영자는 광범위한 재량을 가지고 회사이익의 극대화를 위하여 적극적으로 경영활동을 하지 않으면 안 된다.

경영활동에 수사기관이 사후에 개입하거나, 배임죄 등의 형사처벌이 따른다면 당연히 경영활동은 위축되고 나아가서 국민경제가 저해되는 악영향을 미치게 될 것이다. 상법상의 특별배임죄의 적용에 있어서는 이사 등의 적극적 경영활동을 보장하여 국민경제에 이익이 되게 한다는 점과 경영권 남용으로부터 사회적 이익을 보호하여야 한다는 점을 같이 고려해야 할 것이다.

결언

상법은 기업을 옥죄는 법이 아니라 기업활동을 원활하게 하고 기업을 유지·발전시키는데 주목적이 있는 법이라고 이해할 때 기업에게 부담을 가중시키는 입법보다는 기업의 부담을 완화해 주는 방향으로 입법이 이루어지는 것이 바람직하다고 생각한다. 현재의 국내외 경제여건을 고려할 때에 기업을 적대시하는 정책을 취하는 것보다는 '기업가 정신’을 강조하여 기업들이 보다 과감한 투자를 통하여 경제를 살리는데 보탬이 되도록 하여야 할 것이다.

지난번 입법예고 되었던 「기업지배구조 상법개정안」은 이미 2006년 상법개정안과 2008년 상법개정안이 제출되었을 때 치열한 논쟁과 함께 심도있게 논의하여 쟁점을 타협하였던 사항들이다. 우여곡절 끝에 해방 이후 최대 규모인 250여개의 조문이 개정되어 2011년 새로운 개정회사법이 탄생되어 시행 된지 얼마 안 된 시점에서 정권이 바뀌어 경제민주화라는 명목으로 또 다시 회사법 개정에 관한 논쟁을 재연시키는 것은 결코 바람직하지 않다고 본다.

우리는 회사법 부문에서 일어나고 있는 「사법의 공법화 현상」에 대해서도 계속적인 관심과 추적을 통하여 올바른 입법방향을 제시하여야 할 것이다. /최완진 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수