▲ 이헌 시민과 함께하는 변호사들 공동대표, 홍익법무법인 구성원변호사

◯ 헌법상 공무원의 지위

헌법 제7조는 “공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대해 책임을 진다. 공무원의 신분과 정치적 중립은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다”고 규정한다. 여기서 국민전체에 대한 봉사자라는 의미는 단순한 근로관계가 아니라 충성ㆍ성실 등을 내용으로 하는 공복적 봉사관계라는 것이고, 국민에 대해 책임진다는 의미는 국민전체의 봉사자, 국가이념의 대표자, 헌법과 법률에 따라 그 직무를 성실하게 수행해야 할 정치적, 법적 책임을 가진다는 것이다. 공무원의 신분과 정치적 중립 보장의 의미는 국민주권의 원리를 바탕으로 민주적이고 법치국가적인 직업공무원제도를 보장한다는 것이다.

공무원의 헌법상 지위에 관한 헌법 제7조와 함께 헌법 제10조에서 우리 헌법의 최고가치인 ‘인간의 존엄성과 가치, 행복추구권'을 규정하면서 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”고 하여 국가의 적극적 기본권보호의무를 규정하고 있다. 이 조항에 따라 모든 국민은 국가에 대해 기본권 보호를 요구할 수 있는 권리가 있다.

세월호 사건과 메르스 사태에서 국민들은 국가에 대해 헌법 제34조 제6항의 재해의 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력하여야 할 의무를 요구하는 한편, 헌법 제10조의 국민의 안전, 생명 및 신체 등 기본권에 대한 보호의무를 다해야 하고, 공무원이 국민전체의 봉사자로서 소명을 다해야 한다고 요구하고 있다. 과거사 사건에서 법원은 국민을 보호할 의무가 있는 국가가 오히려 가해자가 되어 피해자에게 국가 공권력을 악용하여 조직적이고 의도적으로 인권침해행위를 자행한 특수한 불법행위를 저질렀다고 하여 재발 방지를 위해 거액의 손해배상금의 지급을 명하고 있다.

▲ 4월 16일 종로 2가 상황. 세월호 시위대가 경찰버스 위를 점령했다. /사진=폴리스위키 페이스북 제공

물론 공무원도 국민의 한 사람이므로 직무수행 중 발생하는 안전, 생명 및 신체 등 기본권 침해에 대하여 국가에게 보호를 요구할 수 있고, 사용주의 지위에 있는 국가와의 관계에서도 안전배려의무도 요구할 수 있을 것이다. 그러나 헌법 제29조 제2항은 “군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 등이 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 등에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다“고 하여 경찰공무원의 국가배상권을 제한하고 있다. 이는 1960년대 월남전 등으로 국가배상금이 급증하여 이중배상을 금지하고자 신설된 구 국가배상법에 대한 위헌판결이 선고되자 위헌의 시비를 차단하기 위해 유신헌법부터 명문화한 것이다. 국가배상은 불법행위적 성격이고 「국가유공자 예우 등에 관한 법률」상의 보상은 사회보장적 성격이므로, 여전히 위헌론이 제기되고 있고, 위험부담이 높은 경찰공무원 활동의 안전과 관련하여도 주목해야 할 부분이다.

◯ 공무원의 권리와 의무

경찰공무원을 포함한 공무원은 국민전체의 봉사자라는 특수한 신분과 직무의 성질, 근로관계의 특수성 등으로 헌법과 법률에서 일반국민에게는 허용되지 아니하는 기본권의 제한을 규정하고 있다. 그러나 공무원에 대한 기본권 제한은 헌법과 법률에 근거가 있어야 하고 합리적 범위 내에서 필요최소한에 그쳐야 한다. 공무원은 공무원이라는 신분 이외에도 한 사람의 국민으로서 헌법이 보장하는 기본권을 가지고, 신분상 권리와 재산상 권리를 가진다.

공무원의 신분상 권리에는 형의 선고 등에 의하지 아니하고는 휴직 등 불이익을 당하지 아니한 ‘신분보유권;, 법에서 정하는 사유가 아니고는 직위를 해제당하지 아니할 ’직위보유권‘, 자신이 담당하는 직무를 자율적으로 수행할 ’직무수행권‘, 위법ㆍ부당한 신분상 불이익을 입은 경우에 소청 등으로 시정을 구할 수 있는 ’행정쟁송권‘, 그 이외에 ’직명사용권‘ 및 ’제복ㆍ제모착용권‘ 등이 있다. 또 공무원은 사용주인 국가 등에 대한 재산상 권리로서 근로의 대가로서 ’임금 등 보수를 청구할 권리‘, 퇴직ㆍ사망이나 부상ㆍ질병ㆍ발병의 경우에 ’연금을 청구할 권리‘, 그 이외에 실비변상청구권, 특수한 연구과제에 대한 보상수령권 등을 가지고 있다.

공무원의 의무로는 직무전념의무, 영리행위금지의무, 겸직금지의무, 법령준수의무, 합법적인 직무상 명령에 복종할 의무, 친절ㆍ공정의무, 비밀엄무의무, 품위유지의무 등이 있고, 기본권 제한과 관련하여 정치활동금지의무, 집단행동금지의무도 있다. 공무원의 법령준수의무는 일반 국민에 비하여 높은 의무를 요구받고 있고, 직무와 무관한 법령위반의 경우에도 공무원의 법적 지위에 일정한 불이익이 가해질 수 있다.

▲ 4월 16일 스피커로 현장을 정리하려는 경찰에게 삿대질하고 끌어내리는 세월호 시위대. /사진=팩트TV 영상캡처

세월호 사건 이후 헌법위반의 논란에도 불구하고 공직자의 청렴의무를 강조하는 취지로 ‘김영란법’이라고 불리는 ‘부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률’이 국회를 통과하여 시행하게 되었고, 공직자의 공정성을 강조하는 취지로 ‘관피아방지법’이라고 불리는 ‘공직자윤리법’ 개정안도 시행되고 있다.

그러나 공무원에게 과거 권위주의식 무한정 청렴과 복종의무만을 강요할 것이 아니라, 공직자윤리법 제2조에서 정하는 바에 따라 국가는 공직자가 공직에 헌신할 수 있도록 공직자 생활의 보장을 하고, 공무원에게 윤리의무 등을 요구해야 마땅할 것이다.

◯ 공무집행방해죄에 관하여

현대국가에서도 경찰의 개념에 관하여 질서유지를 위한 소극적 행정작용으로 이해되고 있고, 국민의 권리와 자유를 규제하는 경찰권은 법률에 의한 행정의 원칙에 따라 원칙적으로 국회가 제정한 법률에 의하여야 하고, 법률에 의하여만 발동될 수 있다.

안전한 경찰활동과 밀접한 관계가 있는 형법 제136조는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박을 하거나, 공무원에 대하여 그 직무상의 행위를 강요 또는 저지하거나 그 직을 사퇴하게 할 목적으로 폭행 또는 협박하는 행위를 공무집행방해죄롤 처벌하고 있고, 제144조에서 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 공무집행방해죄를 범한 때와 이로써 공무원을 상해 및 사망에 이르게 한 때에는 가중처벌하고 있다.

대법원은 “공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이란 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적으로도 그 권한 내에 있어야 하며, 직무행위로서의 요건과 방식을 갖추어야 하고, 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적ㆍ합리적으로 판단하여야 한다”는 입장이다(대법 2014. 5. 29. 2013도2285).

이에 적법한 공무집행이라고 볼 수 없는 현행범 체포 등을 면하려고 저항하는 과정에서 경찰공무원에게 가한 상해나 폭행은 모두 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법 2013. 8. 23. 2011도4763).

▲ 4월 18일 서울 한복판에서 벌어진 세월호 시위 모습. 세월호 시위 주최 측 추산 2만 명, 경찰 추산 1만 명이 모였다. 세월호 시위대는 불법폭력시위를 자행했다. /사진=연합뉴스TV 영상캡처

경찰관의 공무집행에 관하여 경찰관직무집행법이 1953년부터 제정ㆍ시행되고 있다. 대법원은 “범죄의 예방ㆍ진압 및 수사는 경찰관직무집행법 제2조의 경찰관 직무에 해당하고, 그 직무행위의 구체적 내용이나 방법 등은 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있다고 할 것이다. 따라서 경찰관이 구체적 상황에 비추어 그 인적·물적 능력의 범위 내에서 적절한 조치라는 판단에 따라 범죄의 진압 및 수사에 관한 직무를 수행한 경우에는, 그러한 직무수행이 객관적 정당성을 상실하여 현저하게 불합리한 것으로 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수 없다”고 판단하였다(대법 2010. 11. 11. 2010도7621 용산사건).

정당한 공권력의 집행에 대하여 불법을 저지른 범법자의 일방적 주장만을 토대로 하여 함부로 공권력의 위법이나 남용을 거론하여 공권력의 불신과, 법치주의의 위기까지 야기하는 일부 언론의 태도를 개탄한다. 이에 대한 경찰당국의 용기있는 대처와 실질적 법치주의의 실천이 요망된다.

〇 경찰 차벽 위헌 논란

지난 4월 세월호 추모대회 당시 시위를 주도한 세월호국민대책회의측은 경찰의 경찰버스 차벽 설치에 대해 헌법재판소가 2011. 6. 30. 선고한 2009헌마406 결정을 내세워 위헌이라고 주장하였고, 대부분 언론에서는 세월호 국민대책회의측의 위헌 주장을 일방적으로 보도하였다.

그러나 헌재의 경찰버스 차벽에 관한 사건은 집회나 시위를 주최하거나 참가하는 측이 제기한 것이 아니라 일반시민이 제기한 것이었고, 이 사안은 경찰청장이 2009. 6월 노무현 전 대통령 사망에 따른 규탄 불법ㆍ폭력 집회를 막기 위해 경찰버스들로 서울광장을 둘러싸 통행을 제지한 행위가 일반시민인 청구인들의 통행 및 여가․문화 활동 등의 이용 등 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부가 쟁점인 사건이었다. 즉 2008년 광우병 촛불시위 당시 ‘명박산성’이나 이번 세월호 시위와 같이 도심지 도로를 점거하면서 이동하는 시위대의 행진을 저지하기 위한 폴리스라인의 성격인 경찰 차벽 설치와는 전혀 다른 사안에 관한 것이다.

결국 경찰의 차벽 설치에 관한 헌재의 위헌 결정은 일반 공중에게 개방된 장소인 서울광장을 개별적으로 통행하거나 서울광장에서 여가활동이나 문화활동을 하는 청구인들의 일반적 행동자유권이 침해된다고 판단하였을 뿐이고, 당시 시위를 주도하거나 참여하는 단체나 사람들의 집회나 시위의 자유가 침해된다는 판단은 결코 아니다. 그런데 세월호 시위를 주도하거나 참여하는 세월호 국민대책회의측이 경찰의 차벽 설치에 관하여 집회․시위의 주최자 및 참가자의 기본권이 침해한다는 헌재의 위헌결정이 있었다는 식으로 헌재의 결정을 왜곡하여 선동하였던 것이고, 이에 동조하는 언론을 ‘기레기’라고 부르는 데에 공감하지 않을 수 없다.

헌법재판소는 시위를 주도하는 측이 제기한 경찰의 차벽 설치에 대하여 차벽 등이 이미 종료하여 심판의 이익이 없어 각하한다고 결정하였고(2013. 7. 25. 2011헌마628), 또 법원은 “과잉진압이 일부 원인이 되었더라도 차벽을 밧줄로 끌어내리려고 하고 전경을 포위하여 집단 폭행한 행위는 정당화될 수 없다”고 하여 경찰관 폭행에 대하여 유죄판결을 선고하였으며, 차벽손괴 집회 주최자 등에게 국가에 대한 손해배상 지급의무를 인정하였던 바가 있다(서울중앙지법 2008노3119).

이제는 경찰의 차벽 설치에 관한 위헌론 등과 같이 무의미하고 소모적인 법리 논란과 정치적 의도하의 법리 선동에서 벗어나야 한다.

〇 집회ㆍ시위 문화에 대하여

「집회와 시위에 관한 법률」은 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리의 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화를 이루도록 함을 그 입법목적으로 하고 있다. 일상화된 주말 도심집회에서 불법적인 도로 점거와 행진이 없다면 시위대와 진압경찰 사이의 물리적 폭력 등 경찰활동의 안전 문제가 발생하지 않는다는 것은 우리의 경험이다.

집시법상 옥외집회와 시위는 옥내집회와 비교할 때 다른 기본권의 주체인 시민들과 법익 충돌의 위험이 크다. 옥외집회는 도로나 공원, 광장 등 공공장소의 사용을 필요로 하는 경우가 많아 교통 소통이나 보행 및 공공장소를 이용하려는 일반시민들에게 불편과 피해를 주게 될 수 있기 때문이다. 집시법상의 시위는 다수인의 집단적인 행동을 수반한다는 점에서 개인적인 의사표현의 경우보다 공공의 안녕질서 등과 마찰을 빚을 가능성이 크고, 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우는 집회의 금지와 해산은 불가피한 일이다.

영미법 국가는 표현의 자유 측면에서 집회와 시위를 폭넓게 허용하였다가 대규모 폭력시위의 발생과 경찰력에 의한 공공질서 유지의 현실적 이유로 법률에 의하여 불법 집회와 시위를 규제하고 있고, 대륙법 국가는 체계적 법률구성의 전통에 따라 법률로서 집회ㆍ시위 보장과 공공의 안녕질서의 조화를 도모하고 있다.

경찰관 등 6명이 사망하고 당시 진압을 지휘한 경찰청장 내정자를 사퇴하게 한 용산 사건에 관하여 대법원은 “불법적인 농성을 진압하는 경찰관들의 직무집행이 법령에 위반한 것이라고 하기 위해서는 그 농성 진압이 불필요하거나 또는 불법 농성의 태양 및 농성 장소의 상황 등에서 예측되는 피해 발생의 구체적 위험성의 내용 등에 비추어 볼 때 농성 진압의 계속 수행 내지 그 방법 등이 현저히 합리성을 결하여 이를 위법하다고 평가할 수 있는 경우이어야 한다”고 판단하고, 경찰의 농성 진압작전을 위법한 직무집행으로 볼 수 없다는 이유로 피고인들에게 특수공무집행방해치사상죄 등을 인정하였다(대법 2010. 11. 11. 2010도7621).

이와 같은 용산사건에 관한 경찰관 직무집행의 적법성 등은 1989년 대학도서관에 경찰관을 불법감금하는 등의 농성을 해산하던 중 전투경찰 7명이 순직한 동의대 사건과 더불어 가장 빈발하게 발생하는 불법ㆍ폭력시위에 대한 경찰 활동의 안전을 논함에 있어 전 국민이 반드시 교훈으로 삼아야 할 사건이다. 동의대 사건에서도 대법원은 “현행의 불법감금상태를 제거하고 범인을 체포할 긴급한 필요가 있다고 보여지므로, 경찰이 압수수색영장 없이 도서관 건물에 진입한 것은 적법한 공무원의 직무집행이다”라고 판단하였다(대법 1990. 6. 22. 90도767).

〇 정리

경찰 활동의 안전을 논함에 있어서는 우리나라 최고규범인 헌법상 경찰공무원의 지위와 이에 대한 국민들의 요구, 그 권리와 의무 등에 대한 정확한 이해가 필요하고, 경찰 활동의 안전과 관련하여 언제나 논란이 되는 공무집행방해죄와 경찰관직무집행법 등에 있어 적법한 공무집행에 대한 원칙과 기준도 명확하게 설정되어야 한다.

경찰의 활동 등 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령 적합성, 즉 적법성이 곧바로 부정되는 것은 아닌 것이다.

범죄의 예방과 진압 및 수사 등으로 국민의 생명, 신체 및 재산의 보호 등과 공공의 안녕과 질서유지를 그 직무로 하는 경찰의 직무집행에 있어 위법이나 남용을 문제삼는 일이 일반화되고 있다면, 자신의 저항이 정당방위라고 착각한 범법자로부터 경찰 활동의 안전이 끊임없이 위협받는 상황이 발생하고, 또 공권력의 불신이 일상화되고 공권력의 부재나 법치주의의 실종 상황도 초래되어 결국 국민이 국가로부터 자신의 생명, 신체, 안전 등 기본권을 보호받지 못하는 결과에 이르게 된다.

불법․폭력시위로 인한 인적․물적 피해에 대하여 대법원은 집회주최자 및 질서유지인의 집회질서유지에 본질적인 한계가 존재한다 하더라도 그 한계 안에서 질서유지의무를 다하지 아니한 집회주최자에게 손해배상책임을 인정하였던 바(대법 2009. 12. 10. 2009다60022)와 같이, 경찰 활동의 안전을 도모함에 있어서는 경찰 활동의 안전을 침해하거나 위협을 주는 범법자에 대하여 공권력으로 상징되는 법치주의의 도전세력으로 보아 이들에 대한 형사상 처벌 이외에도 민사상 손해배상 책임에 의하여 금전적 부담을 지게 하는 등의 조치로 엄정하게 제재함으로써 다시는 공권력의 침해행위를 반복하지 아니하게 하고, 이로써 국민들이 바라는 실질적 법치주의가 구현되도록 하는 것이 반드시 필요하다. /이헌 시민과 함께하는 변호사들 공동대표, 홍익법무법인 구성원변호사