특히 전동욱 변호사는 “우리나라 성매매 특별법이 성판매자를 일종의 성매매피해자로 규정하고 있는데, 성매매피해자로 규정하는 경우 이에 따른 법적·제도적 후속조치가 있어야 함에도 이에 대한 방안은 전무하다.”며 “결국 특별형법의 특성인 범죄의 근본적인 원인과 배경에 대한 깊이 있는 형사정책적 고찰보다는 순간적인 대증요법에 기초하여 제정된 것”이라고 말했다. 아래는 전동욱 변호사의 발제문 전문이다.

2016. 3. 31. 헌법재판소는 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것, 이하 성매매처벌법)」제21조 제1항에 대하여 모두의 예상대로 헌법에 위반되지 아니한다는 결정(이하 ‘결정’)을 하였다. 결정문에서 헌법재판소는 위 조항은 입법목적의 정당성, 수단의 적절성, 침해의 최소성, 법익의 균형성에 있어서 과잉금지원칙에 위배되지 아니하였고, 평등권을 침해하지도 않는다고 설시하였다.

물론 이와 같은 다수의견에 대하여, 성판매자를 형사처벌의 대상에 포함시키는 부분은 과잉금지원칙에 반하는 과도한 형벌권의 행사라는 2명의 재판관1)의 일부 위헌의견과 심판조항대상은 과잉금지원칙에 위반하여 성매매자(성판매자 및 성매수자)의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하고, 불특정인만을 상대로 한 성매매만을 처벌하므로 헌법상 평등원칙에 위반된다는 1명의 재판관2)의 전부 위헌의견이 있었다.

결정문에 나타난 헌법재판소 재판관 9인의 의견은, 비록 그것이 합헌의견이 되었든 위헌의견이 되었든, 반도덕적 혹은 비논리적이라는 비판은 적절하지 않아 보이는데 이는 결국 이 문제가 옳고 그름의 문제라기보다는 개인 혹은 사회의 신념, 가치관 나아가 철학의 문제라는 점을 시사하는 것이다. 따라서 이하에서는 자발적 성매매의 처벌여부가 입법정책의 문제라는 점을 전제로 하고 논의를 진행하기로 한다.

그런데 자유주의적 관점에서는 성년의 부녀가 자발적으로 성매매를 하는 것은 본인의 자유로운 선택이라고 볼 수 있기 때문에 이를 건전한 성풍속을 위해 처벌하는 것은 부녀의 정조관념을 보호하려는 목적을 추구하는 지나친 국가후견주의(Paternalismus)적인 발상이므로 이는 결코 정당화될 수 없다. 게다가 헌법재판소는 이미 이와 같은 입장에서 혼인빙자간음죄에 대해 위헌결정을 내린 적이 있다. 그런 의미에서 이번 ‘결정’은 어떤 의미에서는 퇴보적인 결정이라는 비판까지도 가능하다.

이하에서는 성매매규제에 관한 우리나라의 입법연혁 및 성매매에 대한 각국의 입법정책을 간략히 살펴본 뒤, 위 ‘결정’을 중심으로 「성매매처벌법」의 문제점에 대하여 검토해보기로 한다.

성매매는 윤락행위 등 방지법이 1961. 11. 9. 법률 제771호로 제정되면서부터 형사처벌의 대상이 되는 범죄로 규정되기 시작하였다. 윤락행위 등 방지법 제2조는 ‘윤락행위라 함은 불특정인으로부터 금전 기타 재산상의 이익을 수수 또는 약속하거나 기타 영리의 목적으로 성행위를 하는 것을 말한다.’라고 정의하고, 제4조에서 윤락행위를 하거나 그 상대자가 되는 것을 금지하였으며, 제14조에서는 이를 위반한 자에 대하여 3만 환 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다고 규정하였다.

그러나 윤락행위 등 방지법상의 성매매 금지규정은 별다른 규범력을 발휘하지 못하였고 서울 올림픽 개최 이후 퇴폐·향락 산업의 발달과 인신매매 등의 사회문제가 심각하게 대두되자, 1995. 1. 5. 법률 제4911호로 전부 개정된 윤락행위 등 방지법에서는 윤락행위의 개념에서 ‘기타 영리의 목적으로 성행위를 하는 것’ 부분을 삭제하면서(제2조 제1호), 윤락행위를 한 자와 그 상대방이 된 자에 대한 법정형을 높여 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처하도록 하였다(제26조 제3항). 이렇게 개정된 처벌규정은 성매매처벌법에 의하여 윤락행위 등 방지법이 폐지될 때까지 그대로 유지되었다.

2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정된 성매매처벌법에서는 ‘윤락’이라는 용어 대신 ‘성매매’라는 용어를 사용하면서 성매매의 행위태양에 성교행위뿐만 아니라 유사 성교 행위까지 포함시켜(제2조 제1항 제1호) 이를 금지하고 형사처벌하도록 규정하였다(제4조, 제21조 제1항). 2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 성매매처벌법에서는 성매매의 정의에서 ‘수수·약속’ 부분을 ‘수수하거나 수수하기로 약속하고’로 바꾸었고(제2조 제1항 제1호), ‘성매매를 한 자’를 ‘성매매를 한 사람’ 등으로 일부 자구를 수정하였다(제21조 제1항). 그러나 성매매를 처벌하는 법정형은 성매매처벌법 제정시부터 현재까지 ‘1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금 구류 또는 과료’로서 윤락행위 등 방지법에서의 법정형과 동일하게 규정하고 있다(제21조 제1항).

앞에서 전제했던 것처럼 성매매에 대한 입법정책은 그 사회의 도덕, 경제 및 철학 등이 혼재된 영역이기에, 국가별로도 다양할 뿐만 아니라, 한 국가 안에서도 시기에 따라 그 정책이 달라질 정도로 어느 한 입장으로 정확히 규정짓는 일은 상당히 난해하다. 세계 각국의 성매매와 관련한 정책은 그 역사적·사회문화적 배경, 성매매 현장의 특성 및 성매매에 대한 정부의 입장 등 현실적 상황에 따라 다양하고 독특한 체계의 법률을 가지고 있다. 이하에서는 성매매에 관한 입법태도를 폐지주의, 합법적 규제주의, 금지주의의 범주로 분류하여 각 제도에 해당하는 국가들의 법을 간략히 살펴보기로 한다.

폐지주의는 성매매가 몸을 파는 것이 아니라 개인적 서비스를 제공하는 것4)이라고 파악하여 이를 비범죄화 내지 합법화하는 입장이다. 폐지주의는 성매매를 공권력의 금지와 규제대상이 아니라 순전히 개인적인 문제로 보며, 국가가 일정지역에서의 성매매를 직업으로 인정하여 자유로운 영업을 보장하고 세금을 징수한다. 개인이 돈과 성적만족을 위한 수단으로서 그들의 몸을 이용할지 여부를 선택할 자유가 있으며, 그 선택을 도덕적 다수자의 기준으로 평가하고 경멸하거나 형사제재를 가해서는 안된다고 주장한다.5) 이처럼 성매매 자체에 대한 도덕적 판단을 하지 않는 것이 폐지주의의 특색이다.

오늘날의 프랑스를 비롯하여 아일랜드, 핀란드, 스페인, 체코, 덴마크 등이 개인적 성매매에 대해 비범죄화의 입장을 취하고 있으며, 이는 1949년 국제연합(UN Genaral Assembly)에 의해 채택된 「인신매매 및 성매매로 인한 타인착취의 금지협정(Convention for the Suppression of the Traffic in persons and of the Exploitation of the Prostitution of Others)」이 취하고 있는 입장이기도 하다.

(1) 프랑스
프랑스에서 성매매에 대한 법적인 원칙은 자신의 신체에 대한 권리보장에 있다. 이러한 권리는 자신의 몸을 경제적인 목적을 위해 사용할 수 있다는 데까지 확장되고, 성적 관계를 갖는 권리는 개인의 프라이버시를 존중해준다는 개념이므로 당연히 성매매 자체의 권리는 보호된다. 반드시 ‘능동적인 호객행위’가 동반되어야만 처벌이 가능하며 이 경우는 경범죄에 해당한다.

성구매자는 그 성판매자가 미성년자일 경우를 제외하고는 처벌되지 않으며, 이 경우에도 성판매자의 나이가 미성년자라는 사실을 알 수 있었을 때에만 처벌하는 것이다. 이렇듯 프랑스는 구체적으로 인권유린이나 착취문제가 발생하지 않는 한 개인적인 성매매에 관여하지 않는 것을 원칙으로 한다.

구체적으로 1991년 개정된 형법에서는 성매매 종사자에 공적인 장소에서 음란한 몸짓이나 태도, 행동이나 말로 손님을 유인하는 자를 포함시킴으로써, 성판매자 및 성구매자 개인은 불법이 아니지만, 호객행위와 특정시간 및 특정장소에서의 성매매 행위는 금지하였다. 특히 2003년에 개정된 공공보호법에서는 ‘옷, 자세 또는 행동 등 어떠한 방법을 통한 호객행위를 2개월까지의 징역형으로 처벌할 수 있도록 하여 소극적인 호객행위도 범죄로 규정하였다.

그리고 포주행위를 엄격히 금지하여, 성매매 종사자의 소득에 의존하여 생활하는 그들의 가족까지 처벌한다. 성매매를 통해 직접적인 이득을 얻는 것 이외에도 성매매에 어떠한 형식으로든 도움을 주는 것 역시 불법적 포주활동으로 간주하는데, 성매매 종사자를 보호하는 경우, 성매매 종사자로부터 경제적 이익을 얻는 경우, 성매매 종사자의 소득을 받는 경우, 성매매를 위해 타인을 고용하는 경우, 타인을 성매매에 종사하도록 강제하는 경우는 모두 7년 이하의 징역형에 처할 수 있다.

(2) 독일
2001년 독일 연방하원은 과반수의 찬성에 의해 「성매매의 법률관계 규율에 관한 법률(Neufassung vom 20. Dezember Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostitution)」을 통하여 성매매를 합법적인 직업으로 인정하고 성매매 종사자들에게 의료보험, 실업급여, 연금 등 사회보장혜택과 노동3권을 부여하는 법률안을 통과시켰다. 이 법에 의하면 성매매를 풍속저해활동으로 여기지 않고 합법적인 직업으로서 인정하며, 모든 성적노동자의 고용 및 공급행위가 합법화되었다.

또한 개인이 성판매 여성을 고용할 수 있으나 이는 어디까지나 그 종사자의 개인적이고 경제적인 자립도를 해치지 않는 범위 내여야만 한다. 그런데 독일 형법은 성판매 여성들의 생활을 관리하거나 간섭하는 포주행위는 처벌한다. 한편 독일은 각 도시에 따라 성매매를 위해 거주하도록 허가된 공창이 존재하며, 연방주는 특정한 지역이나 특정한 시간에 성매매를 금지할 수 있는 권한을 가지고 있다.6)

합법적 규제주의는 성매매가 도덕적으로 비난받을 수 있지만 동시에 사회적으로 뿌리 뽑을 수 없는 점을 인정하고, 성매매는 피할 수 없는 현상이며 ‘필요악’이라고 이해한다. 성매매는 사회질서나 공중보건에 해악을 미치는 존재이므로 성매매로부터 안전한 사회를 유지하는 것을 입법의 목표로 삼는다.7) 합법적 규제주의는 성매매에 대하여 다음과 같은 관점을 갖는다.

첫째, 자발적인 단순 성매매를 처벌하는 경우 개인의 사생활에 대한 국가권력의 개입이 남용될 위험성이 있으므로 비범죄화하는 것이 타당하다. 둘째, 성판매 여성의 건강검진 및 의료감시를 통하여 에이즈를 비롯한 성병 확산을 줄일 수 있다. 셋째, 성범죄를 줄일 수 있다. 넷째, 성매매업소를 관리·감독함으로써 강요된 성매매 범죄를 예방할 수 있다. 다섯째, 성매매를 특정지역으로 격리시켜 생활지역을 건전하게 보호할 수 있다.8) 그러나 합법적 규제주의는 성매매 여성에 대한 통제를 포주가 아닌 국가가 대신한다는 지적을 받고 있으며, 성매매로부터 사회를 보호할 뿐 성매매를 직업이나 권리로 인정하고 있지는 않기 때문에 성매매 종사자는 노동자로서의 권리를 가지지 못하며 국가 역시 그 근로조건을 보장하기 위한 책임을 지지 않는 점에서 폐지주의와 차이가 있다.

(1) 영국
성매매에 대한 기본적인 법적 규제는 1956년 「성범죄법(Sexual Offence Act)」과 1959년 「노상범죄법(Street Offence Act)」에 의한다. 전자는 성매매업소 운영, 착취, 성매매알선과 같은 성매매 관련 다양한 범죄들에 대하여 규정하고 있고, 후자는 성매매로 인한 공적 불법방해(public nuisance)에 대응하기 위한 법률이다. 노상범죄법은성매매에 대하여 직접 규제하는 법으로서 성매매가 개인적인 활동으로 인정되어 단독으로 성을 파는 경우와 집안에서의 성매매는 묵인되지만, 성매매 종사자들의 태도·공공장소에서의 호객행위·광고행위·성판매자와 성구매자의 접촉에 대하여는 처벌한다.

즉 성매매를 목적으로 거리 또는 공공의 장소를 배회하거나 그 장소에서 성매매를 권유한 경우에는 벌금으로 처벌한다. 이 법률들은 성매매의 사회적 가시성을 낮추는 대신 불법적인 성매매를 은폐시키고, 성매매 자체를 좀 더 상업화하는데 기여했다는 평가를 받는다.

(2) 캐나다
성매매에 관해 캐나다에서는 불법이 아니지만 성매매업소에서 이루어지는 성매매, 공공장소에서의 호객행위, 성매매 목적의 의사 교환 등 성매매와 관련 있는 대부분의 활동이 금지되어 있어서, 실제로 성매매가 불가능하게 법령이 제정되어 있었다. 그런데 이러한 성매매 법에 관해 2010년 9월 28일 위헌결정이 내려졌다.

성매매는 불법이 아니었지만, 성매매와 관련한 대부분의 측면을 불법으로 규정한다는 점에서 성매은 이 법률의 기본조항 중에서 성매매업소의 소유, 타인의 성매매를 이용해 생활하는 것, 성매매 의도의 의사소통 금지를 규정한 세 조항이 본질적인 정의의 원칙에 부합되지 않으며, 이러한 법률이 개별적으로 또는 한데 어우러져 성매매 종사자에게 ‘권리와 자유의 캐나다헌장(The Canadian Charter of Rights and Freedoms)’하에서 보장되는 ‘자기의 선호’와 ‘안전권’ 사이에서 한 가지를 선택하도록 강제하고 있음을 지적하였다.

금지주의에서는 성매매를 근절되어야 하는 ‘사회악’으로 파악하고, 이에 따라 성매매, 알선 및 성매매 등으로 이득을 얻는 행위를 금지한다. 즉 자발적 성매매를 포함하여 성매매 조장·알선행위 등 일체의 성매매 관련 행위를 처벌하는 것이다. 성매매 근절을 목표로 하는 금지주의에서 성매매는 종교적 순결관념 또는 가족 이데올로기에 입각한 인식 즉 성매매가 비도덕적이라는 비난 외에도, 성매매가 남성의 가부장 권력에서 비롯된 여성인권의 침해이자 폭력행위라고 인식되고 있으며, 특별한 기술이 없이도 고수익을 얻는 대표적 향락산업으로 꼽혀 존엄과 가치의 주체인 인간의 성 상품화를 가속하고, 자금과 노동력의 정상적인 흐름을 왜곡해 산업구조를 기형화시키는 심각한 사회문제로 인식된다.

오늘날 성매매 자체를 금지하고 처벌하는 국가는 한국, 중국, 베트남, 필리핀과 미국의 일부 주 등이 있으며, 쌍방처벌이 아닌 당사자 중 성판매자만 처벌하는 나라로는 일본과 대만이, 성구매자만 처벌하는 나라로는 스웨덴, 노르웨이, 아이슬란드 등이 있다.9)

(1) 일본
일본은 우리나라와 가장 유사한 입법체계를 가지고 있다. 그런데 일본의 경우 법적으로 판매·구매행위를 모두 금지한다고 명시하고 있으나, 일정한 유형의 성판매 행위만 처벌하고 성구매 행위에 대한 처벌조항은 없으며, 실제 단속이나 처벌도 이루어지지 않고 있다.10) 일본의 성매매방지법은 성매매 행위를 인간으로서의 존엄을 해치고 성도덕에 반하여 사회의 선량한 풍속을 어지럽힌다고 보는 점에서는 한국과 유사한 측면이 있으나, 처벌에 있어서는 성매매를 조장하는 행위에 주목하고 있다는 점에서 구별된다고 할 것이다.

(2) 스웨덴
스웨덴에서는 1999년 「성 서비스 구매금지법(The Prohibition on the Purchase of Sexual Service)」이 제정되었다.11) 성매매는 사회적으로 바람직하지 않지만 성판매자들은 양성불평등의 피해자이므로 이를 처벌할 수 없고, 다만 여성의 불평등한 지위를 이용하여 자신들의 성적 욕망을 채우려는 남성들을 처벌함으로써 성매매로 인해 발생되는 여성에 대한 폭력을 줄이고자 하는 것이 이 법의 입법취지이다. 이 법에서는 성매매를 여성에 대한 인권침해로 규정하여 성판매 여성은 성매매피해자로 보아 처벌하지 않고, 성구매자만을 처벌하는 법을 제정함으로써 우리나라 성매매처벌법에서 성매매피해자 개념을 도입하는데 모델이 되었던 입법례이다.

현행 우리나라 「성매매처벌법」은 완전한 금지주의도 합법적 규제주의도 아닌 어중간한 형태라고 할 수 있다. 성매매처벌법의 입법목적을 보면 금지주의인 것처럼 보이나, 성판매자를 일종의 성매매피해자로 규정하고 있기 때문이다. 성매매피해자로 규정하는 경우 이에 따른 법적·제도적 후속조치가 있어야 함에도 이에 대한 방안은 전무한 것이 현실이다.

현행 「성매매처벌법」은 상징입법이고, 실효성을 거두지 못함에도 형벌규범에 상징성을 부여하는 이유는 국민들 사이에 장기적인 의식변화가 이루어질 것이라는 대다수 입법자의 감상적 사고가 개입하였기 때문이다.12) 그리고 「성매매처벌법」 은 형법학자나 실무자들보다는 여성단체와 여성부가 주도하여 제정한 법률이며, 이 때문에 성매매의 ‘관리’가 아닌 ‘근절’이라고 하는 비현실적인 목표를 설정해 놓고 매우 무거운 형벌을 규정하고 있지만, 형법의 보호능력을 고려하지 않는 법률들은 목적했던 효과를 거두지 못하기 마련이고,13) 장기적으로는 과거 「윤락행위등방지법」과 같이 상징입법이 될 개연성이 높아 보인다.

이처럼 「성매매처벌법」은 결국 특별형법의 특성인 범죄의 근본적인 원인과 배경에 대한 깊이 있는 형사정책적 고찰보다는 순간적인 대증요법에 기초하여 제정된 것이다. 이러한 해결 방식은 성매매를 범죄로 규정하는 방법 외에 달리 그 규범을 관철시킬 수 있는 효율적인 제재수단을 찾지 못하였다는 점에서 형법의 상징적 요소가 그 규범의 효율성과 관련하여 나타난 것으로, 현행 「성매매처벌법」의 ‘상징적 형법’으로서의 한계를 드러낸다.14)

이러한 특별형법은 아무런 효과 없이 금지된 행위를 단순히 억압하고 줄이려는 ‘상징적 기능’을 지니며, 형사정책적 관점에서 보면 비합리적 법률이지만 사회적·정치적으로는 일정한 기능을 가지고 있다는 특징이 있다.15) 즉 특정

범죄에 대한 실효적 대응이 아닌 ‘정치적 목적’에 의한 범죄대응 정책으로 치부될 수 있으며, 개인적 법익보다는 사회통합과 공공의 이익이라는 보편적 법익을 우선적으로 보호하고자 함으로써 실질적인 법익침해가 아닌 추상적 위험에 대해 형벌의 개입을 촉구하여 형사사법의 위기를 가져올 수 있다.

실제로 「성매매처벌법」상 단순 성매매의 경우, 처벌을 한다고는 하지만 실무상 적용되는 것은 기소유예나 보호처분, 벌금 등에 불과하여 여타의 다른 범죄들에 비해 상당히 관대한 편이라 국민들로 하여금 성매매가 범죄이며 잘못된 행위이기 때문에 이를 하지 말아야 한다는 국가의 금지주의를 외부에 천명한데 불과하다.

「성매매처벌법」의 자발적 성매매 행위를 전면적으로 금지하고자 하는 입법목적은 성매매 목적의 인신매매나 성매매 행위의 강요 또는 착취 등의 행위를 근절하고 피해자를 보호하기 위한 본 법률의 제정경위에 비추어 보았을 때, 기본권제한의 목적상 한계를 넘는다. 본 법은 입법목적을 ‘성매매, 성매매알선 등 행위 및 성매매 목적의 인신매매를 근절하고, 성매매피해자의 인권을 보호함’이라고 규정함으로써 당해 법률과 다른 법률을 구분할 수 없는 불명확성을 보이고 있다.

본 법에서 규정하고 있는 목적들은 모든 법률이 공통적으로 지향하고 있는 일반적인 이념에 불과할 뿐이다. 더욱이 어떠한 행위의 형사처벌 목적은 그러한 행위의 근절임은 누구나 알 수 있는 상식이기 때문이다. 게다가 성판매자의 인간의 존엄과 인격적 자율성을 보호하기 위하여 성판매자를 처벌한다는 입법목적은 그 자체로도 수긍하기 어렵다.

결국 현재 우리나라에서 성매매행위를 처벌하고자 하는 목적은 법률의 규정만으로는 도출할 수 없는 문제이다.16) 죄형법정주의의 가장 중요한 근본은 국가가 국민의 대표자의 의사에 기초하여 처벌을 하는 것이라는 민주주의적 요청에 있으며, 따라서 형법에 근거한 형벌도 국민의 의사에 기초하여야 한다. 즉 특정한 종교·윤리·도덕 그 자체를 보호하여서는 아니된다.17)

사회의 유지는 그 구성원들이 하나의 지배적인 가치관을 공유하는 데서 지켜지는 것이 아니라 각 개인이 서로 다른 가치관을 가지고 있다는 사실을 인정하고 다른 가치관을 가진 사람들의 행위를 관용하는 데서 지켜지는 것이다. 사람에 따라 추구하는 가치관이나 행복의 내용이 다르듯이 성적 욕구를 외부로 표출하는 양상 또한 다를 수밖에 없다.

성에 대하여 매우 엄격한 관념을 가지는 사람은 성을 판매하는 행위가 자기 자신을 상품화 하는 것이고 도덕적 노예제를 인정하는 것과 마찬가지로 결코 용납될 수 없다고 생각할 수 있다. 그러나 모든 사람이 이처럼 엄격한 도덕관념을 갖고 있는 것은 아니고, 성인들 사이의 자유로운 의사의 합치에 따른 자발적 성매매도 얼마든지 가능하다. 자발적 성매매는 성판매자가 자신의 이익을 위하여 자유의지에 따라 스스로 상대방과의 성행위를 결정한 것이지, 인간의 인격과 신체를 자본의 위력에 양보하는 것이 아니다.

성매매는 성판매자와 성매수자 사이에서 합의 아래 이루어지기 때문에 반사회적 불법성도 적다. 또한 성매매는 인간의 신체 또는 인격이 아닌 성적 서비스를 판매하는 것으로서 그러한 한도 내에서는 성매매 역시 다른 서비스업에서 제공되는 노동과 본질적으로 다르지 않다. 성매매가 성을 상품화하여 성판매자의 인격권을 침해하고 건전한 성풍속을 해하며 산업구조를 기형화시킨다는 주장은 성매매 자체의 속성이 아니라 성매매에 대한 사회적 낙인의 결과일 뿐이다.

건전한 성풍속 및 성도덕은 사회구성원들의 일반적인 통념을 기초로 하여 결정되는 것으로서 매우 추상적·관념적이고 불명확할 뿐만 아니라 시대와 장소, 상황 및 가치관에 따라 얼마든지 변화되는 개념이며, 이를 누가 어떻게 규정할 수 있는지조차 의문이다. 개인주의 및 성개방적 사고의 급속한 확산에 따라 성에 대한 인식이 바뀌어 가고 있는 상황에서, 특정 성행위가 금전 등을 매개로 이루어졌다는 사정만으로 건전한 성풍속 및 성도덕을 해한다고 보는 것이 우리 사회 구성원들의 인반적인 인식이라고 단정하기도 어렵다.

사회 스스로 질서를 잡아야 할 내밀한 성생활의 영역에 건전한 성풍속 및 성도덕을 확립한다는 명분으로 국가가 개입하여 성매매를 형벌의 대상으로 삼는 것은 결국 입법자의 특정한 도덕관을 확인하고 강제하는 것이며, 이는 성별·종교·사회적 신분 등에 중립적인 우리의 헌법적 가치에 명백히 배치되고 나아가 여성에 대한 낙인찍기라는 부정적 평가 및 여성의 정조라는 성차별적 사고에 기인한 것으로 남녀평등사상에 기초한 헌법정신과도 합치되지 아니한다.

「성매매처벌법」은 성풍속의 확보를 위해 국가형벌권을 동원하고 있는데, 성풍속이라는 비도덕적이고 반사회적인 행위를 형벌로 해결하는 것은 사회 가치관의 변화에 따라 계속 변화하며 그 기준이 모호한 도덕적 가치를 기준으로 국가가 형벌권을 행사할 수 없으며, 설혹 성풍속이라는 보호법익을 인정하더라도 성매매 행위가 성적 사생활의 내밀한 영역에 속하므로 본 법의 보호법익인 성풍속에 대한 중대한 위험을 명백하게 했다고 보기 어렵다.

또 본 법은 성판매자를 성매매 여성과 성매매 피해자로 나누고 후자를 처벌하지 않는데, 이러한 차별적 범죄화는 선택적이고 자의적인 법집행의 가능성을 열어주어 이로 인한 국민의 불신을 초래할 수 있으며, 보호의 대상인 성매매여성을 자발성을 전제로 처벌함으로써 결국 도덕적 비난의 대상으로 삼는 「윤락행위방지법」의 태도를 그대로 유지하고 있다는 점에서 한계가 있다. 이러한 차별적 범죄화는 성매매 여성이 처벌받지 않기 위해 자신의 성매매 행위에 대해 자기부죄를 강요당함으로써 헌법상의 진술거부권을 형해화하는 결과를 가져오고, 성매매 여성은 처벌이 두려워 성착취자를 고소하지 못함으로써 오히려 그러한 환경이 고착화될 수 있다.

현대 형법의 추세는 사생활에 대한 비범죄화 경향이다. 헌법재판소가 과거 형법에서 규정하였던 혼인빙자간음죄나 간통죄에 대하여 위헌결정을 내렸던 것도 이와 같은 맥락에서였다. 특히 간통죄와 「성매매처벌법」을 비교하여 볼 때, 법정형에 있어서도 전자는 2년 이하의 징역임에 반하여, 후자는 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금·구류 또는 과료이고, 간통의 경우 성적 성실의무를 위배하여 혼인제도·가족제도를 깨뜨리거나 그럴 위험성이 있는 행위여서 사회적 유해성이 인정되고 배우자라는 피해자가 있음에 반하여, 심판대상조항의 경우에는 사회적 유해성은 물론 피해자도 없다.

이처럼 실정법에서나 사회의 법감정에서도 심판대상조항을 간통죄보다 가벼운 사안으로 보고 있다. 따라서 헌법재판소가 이미 간통죄를 위헌으로 결정한 이유를 돌이켜보면 이제 성매매를 비범죄화하기에 여건도 충분히 성숙한 것으로 보인다. 다만 성매매의 비범죄화가 곧 성매매의 합법화를 의미하는 것은 아니며, 비범죄화가 성매매를 조장하고 확산시킴으로써 사회의 건전성을 해칠 것이라는 주장은 논리적 비약에 불과하다.

성매매 문제에 대한 최선의 해결책은 사회보장·사회복지정책의 확충을 통하여 성매매여성이 성매매로부터 벗어날 수 있도록 지원하는 것이다. 비록 성판매자에 대한 보호처분 가능성이 있어 국가형벌권의 행사가 최소화되고 있다고는 하지만, 「성매매처벌법」상의 성판매자에 대한 보호처분은 지도와 치료 및 상담을 병행하여 실효성 있게 이루어져야 함에도 그러한 질적 인프라가 구축되어 있지 못한 한계가 있어 근본적인 해결책은 되지 못한다.

일부 입법례 중에는 성매매를 일정 부분 허용하거나 비범죄화한 국가들이 있는바, 이는 성매매자를 처벌하는 것보다 완화된 기본권 제한 수단이 있음을 실증하는 것이다. 이처럼 성판매자를 형사처벌하지 않고 일정구역 안에서 일 정시간에만 성매매를 허용하는 등의 덜 제약적인 방법이 가능하므로, 「성매매처벌법」은 침해의 최소성의 원칙에도 위배된다고 할 것이다.

「성매매처벌법」은 불특정인을 상대로 한 성매매행위자만을 처벌하고 특정인을 상대로 한 성매매, 소위 축첩행위나 현지처 계약을 처벌하지 않는다는 점에서 헌법상 평등권을 침해한다. 여기서 불특정인이란 상대방이 특수한 관계에 의해 한정된 사람이 아니라는 의미로, 특수한 관계로 결합된 사람은 불특정인이 아니다. 이러한 관점에서 본다면 성매매에 있어서의 불특정인이란 원칙적으로 성교할 때의 불특정인이라는 의미가 아니라 불특정의 남자 중에서 임의로 상대방을 선택하여 대가에 초점을 맞추고 상대방의 특정성을 중요시 여기지 않는다는 점을 의미하는 것이다.

이와 관련하여 최근 대법원은 “자신을 경제적으로 도와 줄 수 있는 재력을 가진 사람이면 개의치 않고 성행위를 하고 금품을 받을 의사로 만났다고 단정하기 어렵다”고 하면서 특정인을 상대로 금품을 수수하고 성행위를 한 경우는 처벌의 대상이 아님을 밝혔다. 그러나 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 수수하거나 수수하기로 약속하고 일정한 성행위를 하는 경우에는 특정인을 상대로 하든 불특정인을 상대로 하든 본질적으로 동일한 성매매임에도 불구하고, 「성매매처벌법」이 불특정인을 상대로 한 경우에만 처벌하여 이를 달리 취급하는 것은 합리적인 이유가 없다.

 ‘결정’에서 헌법재판소의 다수의견은 불특정인을 상대로 한 성매매가 특정인에 대한 성매매에 비해 사회적 유해성이 훨씬 크다고 하였는데, 이는 근거 없는 사회적 편견에 불과하다. 오히려「성매매처벌법」이 불특정인을 상대로 한 성매매만을 처벌하는 결과, 가진 자들인 특정인을 상대로 한 값비싼 성매매, 예컨대 축첩행위나 외국인 상대의 현지처 계약 또는 연예인의 스폰서 계약 등은 문제삼지 아니하고, 불특정의 소시민들을 상대로 한 비교적 저렴하고 폐해가 적은 전통적인 성매매만을 처벌하여 사회적 망신을 주는 결과를 초래하는 것은 심히 부당하다고 할 것이다.

성매매와 관련하여 근본적으로 성찰해야 할 문제는 성매매여성의 인권을 심각하고 위태롭게 만드는 요인과 배경이 바로 성매매 그 자체인가 아니면 성매매를 규제하는 여러 가지 법·제도·관념들로부터 기인한 것인가이다. 성매매를 범죄화 하는 정책이 그것을 감소시키거나 근절시키는데 효과적이라는 점은 역사적으로 입증되지 않았다.

오히려 성매매에 대한 범죄화 정책이 또 다른 성매매 여성 억압 체계의 형성을 촉발하는 요인이 되고 있다고 할 것이다. 2002. 10. 7. 국회법제사법위원회가 법무부에 요청한 의견제시에 대해 법무부가 2002. 11. 4. 제시한 검토의견에 의하면 ‘성매매 관련 법률의 난립을 초래할 우려가 있고, 성매매행위의 성행에 대한 충분한 논의와 근절 대책 없이 처벌만을 강화하는 것은 오히려 법의 규범성과 실효성을 저해할 수 있다고 보고 입법이 필요한 사항은 윤락행위등방지법 개정과정에서 반영하면 충분하므로 법제정에 반대한다.’는 의견을 내었고 이에는 대법원도 같은 입장이었다.

그러나 결국 「성매매처벌법」이 제정되었고, 현재 우리는 과거에 예견했던 부작용에 직면하고 있다.「성매매처벌법」의 부작용으로 변종 성매매와 풍선효과의 문제가 제기되고 있는데, 특히 문제가 되는 것은, 변종 성매매가 급증함에 따라 이제 성매매는 업소라는 한정된 공간을 벗어났다는 것이다.

인터넷을 통한 성매매가 미성년자를 포함해 공공연하게 이루어지고 있고, 일부 성매매 여성들은 해외로 진출하는가 하면, 원정 성매수를 떠나는 남성들도 증가함에 따라, 사회 전 부분에서 음성적이고 지능적으로 이루어지는 성매매를 전체적으로 파악하고 단속하는 것은 불가능하게 되었다. 이를 보더라도 현행 법제도가 얼마나 현실성이 없는 것인가를 알 수 있다.

지난 2009년 헌법재판소는 사적영역에 대한 국가개입의 한계설정과 관련하여 “어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가에 관하여는 원칙적으로 입법자의 광범위한 형성권이 인정되지만, 법률이 특히 사생활의 영역을 규율하는 경우에는 그렇지 아니한 직업영역, 재산권영역 등을 규율하는 경우와는 달리 인정되는 입법자의 형성권이 상대적으로 제한될 수밖에 없다.

개인의 성행위와 같은 사생활의 내밀영역에 속하는 부분에 대하여는 그 권리와 자유의 성질상 국가는 간섭과 규제를 가능하면 최대한으로 자제하여 개인의 자기결정권에 맡겨야 하며, 국가형벌권의 행사는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 경우에 한하여 최후수단으로서 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 하기 때문이다.

따라서 다른 생활영역과 달리 사생활 특히 성적 사생활 영역에서 형법적 보호의 필요성과 형벌의 필요성을 판단함에 있어서는 보다 엄격한 기준을 적용해야 한다.”고 설시함으로써 사적 영역에 있어서 국가개입의 보충성 내지 최후 수단성을 강조하였다. 또한, 혼인빙자간음죄 규정의 위헌성 판단에 있어서는 “우리의 생활영역에는 법률이 직접 규율할 영역도 있지만 도덕률에 맡겨두어야 할 영역도 있다.

법률을 도덕의 최소한이라 하듯이 법률규범은 그보다 상층규범에 속하는 도덕규범에 맡겨두어야 할 영역까지 함부로 침범해서는 안된다. 따라서 성인이 어떤 종류의 성행위와 사랑을 하건, 그것은 원칙적으로 개인의 자유영역에 속하고, 다만 그것이 외부에 표출되어 명백히 사회에 해악을 끼칠 때에만 법률이 이를 규제하면 충분하다. 혼인을 빙자하여 간음을 한 자는 가정, 사회, 직장 등 여러 방면에서 윤리·도덕에 의한 사회적 비난과 제재를 받을 것이므로 본질적으로 개인 간의 사생활에 속하는 이러한 행위까지 일일이 추적하여 형법이 간섭할 필요는 없다.

그러므로 성인부녀자의 성적인 의사결정에 폭행·협박·위력의 강압적 요인이 개입하는 등 사회적 해악을 초래할 때에만 가해자를 강간죄 또는 업무상 위력 등에 의한 간음죄 등으로 처벌받게 하면 족할 것이고, 그 외의 경우는 여성 자신의 책임에 맡겨야 하고 형법이 개입할 분야가 아니라고 할 것이다.”고 판시함으로써 성적 자기결정권의 행사 영역에 있어서의 국가 개입에 대해 제한하는 입장을 밝혔는데, 자발적 성매매에 대하여도 동일한 논리가 적 용가능하다는 점에서 이번 헌법재판소의 ‘결정’에 더 큰 아쉬움이 남는다. /전동욱 자유와통일을향한변호사연대 변호사

6) 인구가 2만 이하일 경우 도시전체에 대해 성매매를 금지할 수 있으며, 인구가 2만에서 5만의 경우 지역 전체 및 일부에 대해, 인구가 5만 이상일 경우 지역 일부에 대해 성매매를 금지할 권리가 있다. 예를 들어 베를린은 대부분의 시내에서 성매매가 용인되며, 함부르크에서는 특정 시간에 길거리 성매매를 허용하고 있다. 대부분의 지방 소도시에서는 도심주변과 거주 지녁 내에서의 성매매를 금지하고있다.
7) 이소이, “성매매죄의 비범죄화에 관한 연구”, 한양대학교 행정·자치대학원 사법행정석사학위논문, 2010, 66면.
8) 강성영, “성매매특별법의 위헌성 –직업선택의 자유를 중심으로-”, 창원대학교 법학대학원 석사학위논문, 2009, 14면.
9) 오영주, “현행 성매매처벌법제의 정당성과 실효성에 대한 연구”, 건국대학교 대학원 법학석사학위논문, 2010, 10면.
10) 원미혜, “성매매방지를 위한 외국의 전략들”, 여성학논집 제18집, 이화여자대학교 한국여성연구원, 2001, 233면.
11) 돈을 대가로 일시적인 성관계를 취하는 자는 성적 서비스를 구매한 죄로 최저 벌금형에서 최고 6개월의 자유형에 처한다. 성적 서비스를 구매하려 시도한 것 역시 형법 제23장에 의해 처벌될 수 있다.이 법은 2005년 4월 1일 미비점을 보완하여(‘이는 다른 사람에 의해 대가가 약속되거나 지불되는 경우도 마찬가지이다’ 단서를 추가) 형법 제6장 제11절에 삽입되며 폐지되었다.
12) 이덕인, “성매매처벌과 재범방지 정책에 관한 비판적 고찰”, 「동아법학」(동아대학교 법학연구소, 2009. 2), 제43호, 200~201면.
13) 오영근, “형법 개정의 기본 방향”, 「형법 개정 및 양벌규정 개선 공청회 자료집」(법무부 주최,
2008), 189면.
14) 오영주, “현행 성매매처벌법제의 정당성과 실효성에 대한 연구”, 건국대학교 대학원 법학석사학위논문, 2010, 75면.
15) 배종대, “정치형법의 이론”, 법학논집 제26집, 고려대학교 법학연구원, 1991, 243면.
16) 박찬걸, “성매매죄의 합리화 방안에 관한 연구”, 한양대학교 대학원 법학박사학위논문, 2010, 137면.
17) 손동권, “과실에 의한 단순물피 사고의 비범죄회”, 도로안전연구논집 통권 제20호, 도로교통안전관리공단 교통과학연구소, 2001. 5~6면.